論　点 （2003年７月24日）

　 ７月○日、午後７時、自宅そばの森でヒグラシの鳴く声を聞いた。
　 近くの蝉が悲しい調べを念いりにソロで奏でた。つと休みが入る。すると森の奥のほうでまた始まる。 それは最後までしっかりと歌う。またもっとおくのほうで音が始まる。ひぐらしというのは決して同時に鳴かないのか。 そして、こんなに立体的な響きをもっているのか。新しい発見だった。

　 中学 １年の夏を思いだした。水戸である。湖で魚とりを １日やったあと、偕楽園の裏側の森に入った。 ヒグラシの音が、あのときは重奏だった。森の外はとても日差しが強く暑いのに、ここは薄暗く陽もささない。 見あげると、こだちの上に陽がきらきらとわずかに光る。 今日一緒にすごした別所君という友人が、湧き水の出ている場所に案内してくれた。 直径五メートルほどの大理石がくりぬかれ、中から湧き水がこんこんと流れ出ている。 たまったきれいな冷たい水に、顔をうずくめるようにして別所君が水を飲んだ。
　 土地の尻上がりのことばで叫んだ。
　 「うめえど」
　 そういったかと思うと、血色よく、利発そうな顔で笑った。まぶしいほど歯が白かった。
　 いい思いをしたので、つい書いた。

　 もうひとつ。心揺さぶられる人にであったので。本題の前に。
　 パレスチナの著名な弁護士である。レジスラスラーニ氏だ。イスラエルに拘束されて５5年間獄中にあった。 名家の出だが、あえて困難の道を選び、医師から弁護士へ、そしてビジネスロイヤーから人権活動家へという道を歩んだ。 日弁連、国際人権問題委員会の面々と話しを伺った。 その席上、思わずパレスチナの少年たちは、石で小銃やタンクと戦いながら、どういう未来像をもっているのかと聞いてしまった。 スラーニ氏は一瞬沈黙したが、その大きな目で何か答えを探しているようだった。二次会で隣に座ると英語でこうかたった。

　 さきほどのあなたの質問ですが。
　 獄中でトルコの詩人のこういう歌にであいました。
　 　 　 「いまだ見たこともなきうるわしき土地
　 　 　 いまだ邂逅したこともなき美しき女性
　 　 　 いまだわがかいなに抱かれざりしいとしき子よ。
　 　 　 そしていまだすごしたこともなき満ちたりときよ。
　 　 　 わが渇望のとき、それが希望だ。
　 　 　 希望よ。私がそれをすてるとき
　 　 　 それは敗北の前に私がひざまずくときだ」

　 午前１０時から１２時までは自己破産申立ての相談、 昼に報道被害弁護士ネットの会議、午後２時は刑事事件の最終弁論と判決、 午後４時は弁護士が60名集まる会議 （日弁連理事会） での報告、 午後６時半は住基ネット学習会と、スケジュールのつまった日だった。
　 忙しさは敵である。とくに忙しさに負ける心理になったら大敵である。自慢にもならない。 しかし、刑事法廷の場面は重い一瞬だった。 ある罪名で法廷に引き出された拘留中の被告人と私との、心のぶつかり合いの決算の日だった。 被害者の方とも何回もお会いした。被害の傷をうったえるとき、その方の両ほほに涙が流れた。流れつづけた。
　 私は被告人との面会で、反省ではなく記憶の回復を求めた。 君のもっとも遠い記憶、胎児だった君がはじめて外界に触れた記憶を教えてください。 君はどうやって育ち、どうやっていまに至ったのか。 私を高みにおかず、私をほりさげながら、相手の深奥にせまろうとした。 とらわれの場所から厚い手紙が７回届いた。弁論では体から発散するエネルギーを出しつくした。 傍聴席には、被害者の姿もあった。
　 「有実の人にも弁護を」 とは、アムネスティ・インターナショナルの活動を長くやり、 若くして合格し、今は、困難があっても魅力的な微笑をたやさない岩井信君から聞いた言葉だ。 その人の未来をともに切り開くために、いままでの人生の蓄積を傾けよう。私も岩井君に続くことにした。

　 さて、こんな現場からリーガルマインドを語ることも、読者の何かに触れるかもしれない。本題に入ろう。
今日のテーマは、論点はなぜ、どのように論点となるのか、 それを確認することの大切さである。
　 たとえば、次の問題が出たらどういう文章を書くか。

　 「不真正不作為犯は、なぜ刑法学上の論点となるのか、具体的な事例をあげて説明せよ」

　 多くの初学者はこのことを考える前に、不真正不作為犯とは、という定義を記憶し、 典型的な事例はこんなもの、判例はこうだとたどって行くのではないか。 それはそれでよいが、なぜこの論点がこんなに教科書の中でページを割いた論点になるのか、 そこまでは考えていないのではないか。実はそれを考えることが、法学的な思考力を鍛えるのだと言いたい。
　 なぜ論点となったか。
　 第 １に、作為の構成要件からみれば一見あてはまらない。 つまり、構成要件該当性がない行為であっても、やはりその構成要件にあてはめて考えてみないと、 一般通常人の正義の感情 （処罰感情ということが多い） に反する犯罪行為がおこったからである。
　 第２に、一方、そのように構成要件該当性をゆるやかに解釈すると、自由保障機能が損なわれるという問題が生ずる。 構成要件該当性の解釈は客観的、定型的に行なわれてこそ、罪刑法定主義の要請にかなうことになるのである。 ここで、処罰感情への合致という利益と、自由保障という利益がぶつかりあっているのである。 だからこそ、法廷でも、学界でも、 論争は深く行なわれたのである。 以上は、記憶のためでなく、法学的思考のために提供した。

　 次に、話題は大きく新聞にとぶ。やはりなぜ論点がたつのかに関連する。 元国会議員逮捕の問題である。 「弁護士のように考えよ」 ということが、法学徒の勉強の要諦だという。 弁護士の一人として私が考えたことはたくさんあるが、そのうちの一つは （一つにすぎない、これだけ考えたわけではない）、 刑法の構成要件が、捜査手続にも大きく影響すること。 したがって、刑事実体法の立法解釈にあたっては、罪刑法定主義が肝要ということである。
　 警察、検察など捜査権限をもつ官署、公務員は、身体の自由、住居の不可侵などの基本的人権に深く侵襲する権限をもつ。 もちろん現行犯逮捕以外の場面には、裁判官の発する令状を必要とするが。 しかし、実体法の立法と解釈が厳格に行なわれなければ、時の権力が市民の自由を恣意的に侵害する危険が、 捜査段階に生ずる。起訴、判決にまで至らなくても捜査権限の行使だけで、その影響はきわめて甚大となる。 以上は実体法の問題であり、元国会議員の行為が詐欺罪とさ れて報道されているが、 誰を、どのように詐罔して、何を騙取したのか、が厳密に検討されなければならない、とだけ言っておきたい。
　 本件では、実体法上の問題は右のことにつきるが、私がここで言いたいのは、 刑罰法規の立法にあたって、構成要件が客観的に定められていない立法傾向のことである。 その適例は個人情報保護法である。個人情報保護法の32条をみよ。主務大臣の報告請求権限が定められている。 そして、57条は、不報告罪、虚偽報告罪の法定刑を、30万円以下とすることを定めている。

（第32条　主務大臣は、この節の規定の施行に必要な限度において、個人情報取扱事業者に対し、 個人情報の取扱いに関し報告をさせることができる。
第57条　第三十二条又は第四十六条の規定による報告をせず、又は虚偽の報告をした者は、 三十万円以下の罰金に処する。）

　 この２つの条文は、実行行為の枠づけを客観的に明らかにしていると言えるだろうか。
　 �@第32条の主務大臣は誰かが、条文からはわからない。
　 �A同条のこの節の規定に必要な限度とは何か、が不明確である。
　 �B同条に報告をさせることができるとあるが、形式、期限、回数などが不明確である。
　 この条文を強制捜査に用いると大変な事態が生ずる。 主務大臣が、ある市民団体において個人情報の （たとえば名簿） の目的外利用があったと認定し、 市民団体に、７日以内に報告を出してほしいと、文書または口頭で申し入れた。 しかし、市民団体はこれを結社の自由 （憲法第21条） の侵害だとして回答しなかったとしよう。 これは、真正不作為犯の継続犯であるから、令状なしの現行犯逮捕、少なくとも令状逮捕が可能ということが、 理論的には言えそうである。（逮捕の必要性がないとかの理由で弁護人は抵抗するが）
　 では、回答期限が３日以内とされたらどうなるのか。電話で報告せよ言われたらどうなるのか。 主務大臣とは、かんがえることの出来ないはずの地方公共団体の職員が、 51条、52条 （第51条　この法律に規定する主務大臣の権限に属する事務は、政令で定めるところにより、 地方公共団体の長その他の執行機関が行うこととすることができる。 第52条　この法律により主務大臣の権限又は事務に属する事項は、政令で定めるところにより、 その所属の職員に委任することができる） を根拠に報告を求めて来たらどうなるのか。 刑罰法規の自由保障機能はメロメロである。いや、法律的表現を用いよう。 それは、危胎に瀕している。ここに言う立法傾向は、暴対法、DV 法、ストーカー規制法とつづいた。 ここまでは批判が困難であった。
　 しかし、個人情報保護法に至って、牙がわかりやすくみえるようになったのである。 これからの10年は、かくして、元国会議員逮捕のようにシンボリスティックであるが、 実に絶大な萎縮効果を以って強制捜査権が行使される危険をはらんだ10年と言え よう。 したがって、刑事実体法の枠づけ解釈を厳密にし、罪刑法定主義の働き、 意味を腹にたたきこんだ法律家が、時代の要請として求められているのだ。
　 今日 （こんにち） の苦しい勉強も決して無駄ではない。