| 〈目次〉 １．定義が大切という話 ２．定義の威力 ３．定義の働き ４．リーガルマインドへの重要な要件 ５．共感能力 ６．論 点 ７．集団示威行進の自由 ８．読者の感想 ９．制度の趣旨・権利の本質 10．対立価値の衝突 11．王の支配と法の支配 12．関東大震災事件 13．現代の三権分立危機 14．人生が作品だ 15．捜査の可視化が必要だ 16．取り調べ受忍義務はあるか 17．勾留と保釈 18．刑事裁判はどう変わるか 19．捜査可視化国際調査団 20．接見交通権と指定 21．接見交通権と指定２ 22．裁判官の心のうち 23．国民投票と在日外国人 24．記憶を解体し、論理にたよる 25．言葉の力 26．多磨全生園にみたび 27．接見交通権 28．なぜの大切さ 29．法学勉強法の一つ──バランシング 30．自己実現という言葉への疑問 31．自己実現とは 32．なぜ？ 33．写真撮影 34．Nシステムと刑訴法学説 35．法科大学院におけるある授業の試み 36．「定義」 ではな く 「定義する」 だ 37．定義についてふたたび 38．君だけがわかる 痛みと苦しみに共感できる人に 39．事務処理能力？ 40．ロースクール新入生諸君。元気ですね 41．集会の自由 42．集団示威行進の自由 43．刑事訴訟法 訴因特定の難題 ──判例に取り組む 44．伝聞の難問 その１ 45．リーガルマインド ２ 46．公判前整理手続き 47．類型証拠開示 ――公判前手続き その２ 48．類型証拠開示 ――公判前手続き その３ 49．公判前整理手続の公開を論ず ──裁判員制度導入に際して── PDF 51．刑事訴訟法の学習について 52．「物を考える一番有効な方法 ──それは書くことである」 井上ひさし
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成文法の国、日本で判例研究は、実務家をめざす学生の何を、どう発展させるためにとりあげられているのか。 試行錯誤とはいえ、目標と方法があまりはっきりしていないのではないだろうか。 刑事訴訟法の分野では、判例研究はいかなる意義を持つのか。そんなことを念頭におきながら、写真撮影の論点をとりあげたい。 今日もまた、知識や論理そのものでなく、「自分の頭で考える」 とはどういうことか、 「自分の頭で考えられるようには、どういう訓練──練習があるか」 という角度から、 この紙上授業──ソクラテスメソッドによる──に接してほしい。 全体の俯瞰図を明らかにするため、私の授業で当日配布した進行レジュメをここに載せておきたい。 7，29 予習レジュメ （略） Ｂ．写真撮影と憲法、刑事訴訟法 第一、いかなる対立利益が衝突するのか。 抽象的でなく､具体的に考えよ。 第二、被撮影者の対立利益は、肖像権とか、承諾なく肖像を撮影されない自由とかいう。 これは、どういう性格の権利なのか。 なぜ強く保護されるのか。その根拠と必要性を区別して考えよ。 第三、強制処分法定主義と令状主義の異同 （白取三版 Ｐ82～83 参照） 写真撮影は任意捜査か。 第四、強制処分を法益侵害と関係づけて定義した判例をあげよ。 なぜ有形力の行使などの用語を用いた定義では不足なのか。 第五、最大判昭和44年12月24日のリーディングケースを、次の角度から研究せよ。 １、なぜリーディングか。 ２、憲法上の角度 （人格権） ３、写真撮影を強制処分とみたか、否か。 ４、写真撮影の根拠、要件。（なぜ撮影できるのか） 第六、写真撮影を令状をとって行うときは、いかなる令状によるか。 理由を付して答えよ。 ◎写真撮影の性質について述べた平成２年６月27日最判を検討せよ。 ◎写真撮影は法律上なぜ検証と性格づけできるのか。説明せよ。 第七、室内の赤外線カメラによる隠し撮りとデモ、公園の撮影との違いを検討し、 それぞれの場合に、承諾を得ずに行う写真撮影の捜査手段を検討せよ。 ヒント どれだけintrusiveか。 第八、写真撮影を適法とするキーワードをあげよ。 第九、山谷、釜ヶ﨑などで交番に路上を撮影する隠しカメラがおいてあった。 これによって、建造物損壊、器物損壊などの実行行為の撮影をした。 これを、逮捕令状の根拠とできるか。 東京地裁昭和63．４．１判例 判例タイムズ 681-228ページ参照 （略） 以下の質問の前に、ソクラテス○○問と付けたのは意味がある。 ソクラテスメソッドとは、分かっているつもりになっている audience に対して、「本当に考えていますか」 「もう一度ひっくり返してみませんか」 という質問だ、ということである。 ソクラテス第一問 なぜ写真撮影は、講学上論点として登場したのか。また、現在なお重要論点でありつづけるのか。 なぜこの論点が登場するのか、という質問はこう言い換えてもよい。 ソクラテス第一問の言い換え。 写真撮影という論点は、いかなる法益 （価値） といかなる法益 （価値） の対立なのか。 この対立は結局のところ、どのように止揚されているのか。 これを抽象的にではなく、具体的に考えてみよう。 捜査の利益と、肖像権との対立。と答える学生が圧倒的であろう。いま読んでいる君もそうかもしれない。 しかし、それではちっとも練習にならない。もっと具体的な想像をわかせてみよう。 事実を映像によって鮮明に記録し、そのことによって犯罪事実を端的に証明する手段を獲得して捜査を進展させ、 かつ、公判における将来の立証資料を確保できる、という捜査の利益が、一方にある。 一方において、自己の映像への自己支配は重要な人格権である。しかも、今日のコンピューター技術の進展は、 写真という情報のデータ取得により、指紋と同様の同定機能を捜査側に確保させるから、かかる不利益を強いられることは、 被撮影者の重要な法益侵害をもたらす。 しかも、私生活への国家の侵入については、令状主義によって、私生活を守ろうとすることが、 憲法35条の主要な趣旨であるから、写真撮影をして、単なる任意捜査でなく、強制捜査の一種として、 法的コントロールの下におくべきではないか、とする問題意識が働く。 かくして、写真撮影をめぐっては、鋭く、厳しい学説判例の対立が、惹起され、継続されるのである。 ソクラテス第二問 写真撮影の法的性格は何か。 きわめて大切な質問である。基本書にはふれているものの、すっと通りすぎてしまいそうなところである。 なぜ大切かというと、この性格付けをしっかりととらえることによって、写真撮影を規律する規範が、 憲法35条であるとストレートに言えるか否か、が決まってくるのである。 種を早く明かそう。 写真撮影の法的性格は検証である。なぜそう考えるのか。 写真撮影においては、対象物の占有は捜査側に移転しない。写真撮影は、対象の認識行為である。 （より正確にいうと、捜査官の五官による認識を反映する記録である） この論理構成は、実は有名な判例の中に登場する。（平成２年６月27日最判──百選七版34ケース72頁） この判例は、捜索、差押の現場において、捜索、差押の対象とされている物以外の物の写真を撮影することが許されるか、 という論点に関わる判例であった。 この判例は、写真撮影が、単なる捜査官の五官による認識にすぎないから、「その法的性質は検証というべきであり」、 捜索、差押ではなく、従って、捜索、差押に対する準抗告を許した法430条を根拠として準抗告の申立をすることはできない、 としたのである。 ソクラテス第三問 写真撮影に関するリーディングケースはいかなる事件か。 そして、それはなぜリーディングか。 これは、考えなくてもただの記憶で答えられるし、答えなければならない。 「京都府学連事件」 である。 （憲法判例百選20ケース、刑事訴訟法判例 百選七版９ケース、同八版９ケース） さて、わがソクラテスはここで、ハタと立ち止まった。 というのは、ここにあげた三つの百選の事実のまとめ方が違うことに気がついたのである。 手元に百選がある人は比べてもらいたい。憲法百選四版では、警察の機動隊が、デモ隊ともみあい、 一旦デモ隊はばらけたあと、もう一度隊列をたてなおし、つまりデモ隊がおとなしくなってから、 写真撮影をめぐるトラブルが起こったというストーリーになっているのに対し、 刑訴百選八版では、警察のデモ隊への襲いかかり （法学的には行政警察的規制である）、というストーリーは落ちている。 ご注意、ご注意である。判例集などで、上告理由や、控訴審判決の事実認定を再度チェックする必要があるかもしれない。 ソクラテス第三問への回答 みだりに肖像を撮影されないという自由を有するということを初めて最高裁が認めた事件、ということである。 肖像権という言葉を注意深く避けているが、これを初めて認めたケース、ということである。 ソクラテス第四問 いかなる根拠で認めたのか。学生はこの質問に対して要件をあげる傾向にある。 しかし、ソクラテス先生は、いかなる根拠で認めたのかと聞いている。いかなる根拠という質問は、 より大きな規範のどこに依拠して、裁判所が警察に撮影権限の根拠を認めたかという質問である。 最判44．4．20は、要件論に入る前のパラグラフでこう展開している。「犯罪を捜査することは、 公共の福祉のため警察に与えられた国家作用の一つであり、 警察にはこれを遂行すべき責務があるのであるという （警察法二条一項参照）」 というものであり、 これを撮影されない自由を制約する根拠としているのである。 とりあえずこういうことになると私も考える。 だが、ここでもう少し掘り下げてみたい。 みだりに肖像を撮影されないという自由を侵害するのであれば、強制処分がある。 強制処分であるなら、法律でその要件が決定されなければならない。（法207条１項） 法律で決定されていない強制処分を、なぜ令状なしに行うことができるのか。 通常、要件論のところで論ずるが、「現行犯性」 を、令状なき写真撮影の根拠として考えておきたい。 現行犯逮捕をなしうる状況であれば、人身の自由をも侵害できる状況にあるのだから、法220条により、 捜索、差押えを令状なしになしうるのであり、同様にして、重要な法益侵害である写真撮影をもなしうる、と考えるのである。 第五問 では、いかなる要件を満たすときに写真撮影できるか。 キーワード風にいうと、緊急性、必要性、相当性である。 ちょっとトートロジー （同義反覆） になるが、現行犯性をやはりあげておきたい。 さて、ここで疑いの目を向けておこう。 第六問 緊急性、必要性、相当性とはいったい何だ。 本来なら令状をとるべきところ （とるゆとりがないので）──緊急性 動的に発展する現場の状況を証拠として保全するには他に手段もなく──必要性 肖像を把握する以外に、被撮影者にさしたる不利益を与えることもなく、また手段も社会通念上是認しうるもので──相当性 といったところか。 だが、このような場合に、令状なしに、何故、肖像を撮影されるという不利益をなぜ甘受せねばならないのか。 やはり、現行犯性というところにもどるのだと考える。 つまり、あくまで写真撮影を強制処分だと考えておくのであり、元来は令状を必要とするところ （憲法35条）、 現行犯の場合は令状なしの捜索、差押を認めている趣旨に準じて、写真撮影を認めた、という風に、この最判を理解するのである。 第七問 では、反対説の側から、もう一度ゆさぶってみよう。現行犯の場合に限って写真撮影を許すというが、 最判44．4．20の事例の場合、現行犯逮捕を行っていないではないか。 刑事訴訟法が、令状なしで捜索、差押を許すのは、実際に現行犯逮捕を行う場合に限定している。（法220条） 第八問 学説、判例の有力な説は、写真撮影を強制処分の一種とはみていない。 写真撮影は令状を必要としない任意処分であるが、被撮影者の法益侵害が重大なので、 法的なサンクションの下におき、ぎりぎりの比較衡量を行い、厳格な要件の下においてこれを認めようとしている。 そこで二つの質問がある。 １．なぜ強制処分とみないのか。 ２．写真撮影ができる根拠をどのように論理構成するのか。 小問１．令状では間に合わない、緊急にして必要な場合に杓子定規なことを言わせないためである。 警察法にいう捜査、犯人検挙等の権限根拠にさかのぼるのである。 最判昭44．2．26はこの論理でみると、新しい輝きを持つと言ってよい。 第九問 犯罪発生前に写真撮影を認める判例はないのか。 それは、第五、六、七問などの考察からみて、どう評価すべきか。 これが実は大問題である。 二つの重要な判例がある。 第一は、安田好弘弁護士が弁護人をつとめた事件である。山谷の労働争議に関わる事件であった。 ここでは、私流の解釈では、驚くべき論理の飛躍、跳躍があった。 こうである。 「（前記昭44．2．26の最判はその要件を満たさない限り、いかなる場合においても写真撮影が許されないと する趣旨まで含むものではないのであって」 と （東京高裁昭和63．4．1、判例時報1278号─152頁） まずいう。 はたしてそうだろうか。 右最判の著名な判旨は、写真撮影が令状主義に違反するとの主張に応答したものである。 そして、写真撮影と令状主義という論点を意識しつつ行われた判断であり、○○の要件を満たしたときには限定的に、 令状がなくても写真撮影を認めてもよい、という論理の流れにのっているのである。 このような前提に立つと、現行犯性がないのにあらかじめ写真 （ヴィデオ） 撮影することが許されるには、 よほどの重大な利益、必要性が主張（または認定）されなければならないはずである。 そのような目で、この高裁判例のあげる撮影許容要件をみてみよう。 １、当該現場において犯罪が発生する相当程度の蓋然性が認められるばあいであり ２．あらかじめ証拠保全の手段、方法をとっておく必要性および緊急性があり ３．撮影、録画が社会通念に照らして相当と認められる方法で行われた この１、２、３が認められるときは写真撮影が許される、というのである。 ここでは、リーディングケース最判の現行犯性という要件はふっとんでしまっている。 第三問の叙述では、撮影の根拠、というところに力を入れたが、本門の場合には写真撮影の権限根拠は 何だということになるのか、疑問を深めてみたい。 次回は、この疑問に立ちつつ、Ｎシステムの問題をとりあげる。
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