制度の趣旨・権利の本質 （2003年８月17日）

　 朝鮮半島クライシスと私との関係について書いておきたい。
　 1960年の 4・29 （サ・イルグ） は衝撃的なことだった。 僕は高校２年生だった。韓国の学生たちが命がけで立ち上がって独裁政権を倒した。 その後の1960年代の学生たちの姿は、同世代の私たちの胸にやきついた。 この同じ時代に、自分の命のことよりも大切に社会の行く末を案じ行動している人たちがいる。
　 1963年、中国に行く旅をした。玄界灘に浮かんだ2000トンの貨客船から、朝鮮半島の青い陸彩を水平線上に見た。 あの地上に、同じ世代の学生たちが目を輝かして未来を論じているのだ、と、目をこらして陸地を見た。 波は高く、小さな船は、激しく波にもまれた。かいこ棚には、気分が悪くなった人のために、 小さなバケツが斜金でくくりつけられていた。慣れた船員さんたちに笑われるほど、顔は青白くなっていたが、 水平線上の陸影にはそんな気分の中でも、不思議に、気持ちが通い合う気がした。

　 ソウルをはじめてたずねたのは、それから25年後であった。 1987年のノテウ大統領の民主化約束からは、３年も経っていたが、街角にはときおり催涙ガスの刺激臭が流れ、 地下鉄の昇降口では、学生とみると荷物検査をしているのだった。同行した弁護士には１回ヴィザしかでなかった。 何だか物騒で用心のために、弁護士会同士の交流の挨拶状を携帯したりした。 いろいろなつてをたどって、ようやく弁護士団体の事務所を訪問した。民主社会のための弁護士集団である。 韓式料理の夕食会に案内された。私たちと同世代か、ちょっと若いくらいの人たちだった。 同じ学生時代に、海をこえて２つの国で同じ問題に情熱を燃やした人たち。 黒光りした木材でつくられた民族料理店の座敷にあぐらをかいた20人ほどの弁護士たちに、日韓条約反対デモのことを語った。 すると、頑丈な体つきでいつも怒ったような表情をくずさない１人の中年の男性が、もっと怒ったような顔をして、 くってかかるように話しはじめた。韓国語だったが、一緒にいた徐俊植 （ソ・チュンシク） さんが通訳してくれた。
　 「日韓条約に反対したというが、いったいどんな論理で反対したというのか。ここで言って見てほしい」
　 不意をつくような反論であった。なぜこういう厳しい反撃にあうのか、だんだん私は悟って行くことになる。

　 さて、このようにしてはじまった２つの国の交流が、内面的にわが人生のメインテーマとなるまでに、いくつかの出来事があった。 しかし、確実に言えることは、この現在ある私を形作ってくれた、 父、母、中・高・大学生時代の先生、友人、学生運動時代の様々な出来事、修習生時代のこと、 それと同じように韓国の人々との交流は、私の内面に大きな影響を与えている、ということである。 ということは、私が、戦争と法、国連憲章、憲法、国際人権規約などという法的な問題を考えて行く上で、 この内面の経験が大きな問題をしめているということなのである。
　 初学者は、邦楽の教科書や、条文を、自分の生い立ち、自分とは何か、ということと切り離して考えがちだが、 実は、法の解釈や学説というものは、その人自身の生い立ち、精神史などと切り離せないのではないか。 ここから引き出せることは、学説における体系の重要性ということである。刑法総論、各論を例にとってみよう。 どの学説をとってみても、一方における処罰の必要性、一方における人権保障の必要性という利益が激しくぶつかり合っている。 友人と議論するとき、少し頑固に自説にこだわってみよう。 もしその自説が、ある学者や裁判例にとりあげられており、ある体系にかなっているのであれば、のことであるが……。

　 本日は前半と後半は、論理的関係は一切ない。 息を呑んでどんな９条論が展開されるか、楽しみにしておられたむきには申し訳ない。 ただ前半のまとめとして言っておきたいのは、一見ある体系からごく自然に出て来たとみられる結論であっても、 それは、その人自身の生活体験、つまり自分そのものとぬきがたく結びついている、ということである。 これをもう１つの面から言うこともできよう。 であるから、いったんたどりつた結論も、それが多数の人を説得する力をもつためには、客観性が要求される。 説得力のある判例や学者の見解によって支持されなければならない、ということである。
　 さて、本論のリーガルマインドである。おさらいしておくと、初学者がリーガルマインドを獲得するためには、
　 �@定義が大切
　 �A問題がなぜたつのか
　 を考えよ、と言ってきた。今日は、�B制度の趣旨、権利の本質をよく理解すること　 �Cその理解の上に、その理解と関係づけて要件、効果を把握することである。
　 今日は、人格権と表現の自由の問題を題材とする。ただし、題材であって人格権と表現の自由の問題の解説ではない。 名誉、プライバシー、名誉感情を総称して人格権という。憲法13条を実定法上の根拠とする。 これを定義的に表現するとどうか。みずからの人格を直接、排他的に支配する権利をいう、といってもよいであろう。 憲法の三大原理の１つである基本的人権尊重主義の背景には、個人の尊厳の尊重がある。 人はその尊厳の主体として、みずからの人格を直接に支配し、その進路を定め （自己決定） る権利を有する。 そして、直接支配が妨害されるときは妨害排除請求を、妨害が予測されるときは妨害予防請求をなす権利をもつのである。

　 人格権侵害について妨害排除、予防の問題がはじめて論じられたのは、 「エロス＋虐殺」 事件であった （憲法判例百選�JP. 140佐藤幸治解説）。 関東大震災の際に、甘粕大尉らに虐殺された、大杉栄と周辺の女性の恋愛関係を描いた映画の上映差し止めを求める仮処分事件である。 大杉栄といえば、80年前に生きて活動した、この人の精神の闊達 （かったつ） には驚く。 この人を通してみると、明治という時代はよほど人々の精神は、自由に躍動していたようである。 鎌田慧 （さとし） の 「自由への疾走」 や、飛鳥井雅道編 「大杉栄評論集」 （岩波文庫） などを読むと、ますますそう思う。 天皇制や大逆事件やらの外的な抑圧は、人の命を奪うほどに強くとも、この時代に、抑圧は人の内面にまでは浸透していない。 今のほうがよっぽど、人間は内側から苦理されてしまっているようである。 ぴちぴちとはねあがる俊魚のような文体が、躍動する心を伝えてくるのである。

　　 　 閑話休題。

　 大杉をめぐる女性の１人と、大杉との確執を微細なディテールにわたって書いた台本が、モデルとされた女性をいたく刺激し、 上映禁止の仮処分に及んだ。 一審はこれを却下し、拡告された高裁の抗告棄却の決定が百選にのっている。判旨は次の通りである。
　 �@人格的利益を侵害された被害者は、加害者に対して、現に行われている侵害行為の排除を求め、 或は将来生ずべき侵害の予防を求める請求権をも有するものというべきである。
　 高裁決定はつづけて、次の２点を論じた。
　 �A表現の自由の保障との調節
　 �B人格権を侵害される側の不利益と侵害する側の不利益との調節の必要性
ところで、リーガルマインド獲得との関係で、まずおさえてもらいたいのは、 人格権という不思議な権利の存在する趣旨とこの権利の働きである。

　 人格権とは、人がみずからを直接排他的に支配する権利だ、ということを理解しよう。 他人の行為を介在しない点で、それは物権に似ている。 物権は物を直接排他的に支配する権利であるところから、その直接支配に障害があるときには、物上請求権が発生する。 妨害されれば妨害排除請求、妨害のおそれがあれば妨害予防請求できるのと同様に、人格権にも同じ働きがある。 （私の場合、教科書の読み方としてはもう一歩つっこむことにしたい。 よく物権を直接排他的に支配する権利といい、物上請求権をそこから導き出すが、 物上請求権は、直接支配性から派生するのではないか、ということである。）
　 さて、このように考え方が展開して行ったのは、一にも二にも、物権になぞらえながら、 人格権の直接支配性をほりさげて行くところが出発点であった。 各科目、各基本書の30くらいはある論点について、次のことをまず考えてみよう。
　 �@問題の所在
　 �A定義の理解
　 �B制度の趣旨、権利の基本的性格
　 そうした上で、そのあと権利の働き （要件、効果）、他の衝突する利益との衝突の問題にすすむのである。 判例の解説を読むと、人格権のことなど一行しかふれていない。それはもうわかりきったことだからである。 そして解説は、表現の自由という人権と、人格権とのおりあい、調整原理というところに力を注ぐ。 しかし、法学徒はその前に立ち止まらなければならない。

　 なぜ、人格権という権利は、表現の自由という、民主主義の根幹をなす権利を立ち止まらせるほどに、 強力な保護を与えられるのか。またそのような保護を与えてよいものなのか、それはなぜか。 そこを考えてみて、何かがひらめくかどうか。 自らはひらめかないとして、はっと納得させてくれるような基本書の一行、判例の一行にぶつかるかどうか。 読書法、勉強法、というところに戻すと、ある論点、�@人格権は、妨害排除請求、予防請求の力をもつ、 �A表現の自由との調整の、�@→�Aにうつるところでちょっと立ち止まってみる、ということが大切なのだ、と言いたいのである。