現代の三権分立危機 （2003年10月１日）

　　母親は赤ちゃんへの所作が実に心配り豊かであった。もう横になって寝入っている幼な児は寒くないか、 何回も手を入れて肌のあちこちに触っていた。毛布を何回もかけなおす。せまい機内で機嫌が悪くなると、だっこして歩く。 そのようにしないと泣き出すから困るというより、そうしなくてはいられないような母親の愛がそうさせている、という様子が伝わって来た。

　 1943年、戦争の真っ只中に生まれた私は、母に戦争中の子育て、いや生活全般の苦労を聞かされた。 「それはねえ。大変だったのよ」 と、母は言葉少なに語った。母はあまりディテールを語らなかった。 だがその分だけそのひびきは深かった。そのことばのイントネーションは、そのまま記憶に残っている。 いまとなると、母の残したことばは創造の力を通して画像となる。 30歳の母は、徴兵に行った父の留守を守り、私を背負って勤労奉仕という援農、着物の売り食いで、 ほんのわずかの野菜を手に入れ、戦争中、離乳直後の私を育てたのである。 戦争が終わると、こんどは弟が生まれた。目の前の女性の動作は、戦争真っ只中の若き母の母性を思い起こさせた。 私の胸の中にある、ある心の流れ、それは、この目の前の若い女性がみせるようなまなざし、手ざわり、やさしいことば、 それが与えてくれたものなのだ、そういう思いがあたたかく胸をひたした。 若い母親が連れている４ヶ月の幼な児は、話しかけると言葉をかえすように、 ずうっとしっかりした視線をこちらに向けて笑顔をかえしていた。アメリカ駐在のご主人はサンノゼに住んでいるのだという。

　 こうしてサンフランシスコについた。会場のホテルにはまだ人影もまばらだった。だが、まず登録を早くすます。 国際会議では Registration は最初の、時にエネルギーをついやすこともある大切な仕事だ。 参加者９千人の国連の会議では、８時間行列を待ちつづけたこともある。次に、食事の場所をさがす。 メインストリートに面したホテルの玄関から左に20メートルほど行き、横断歩道を２回わたって反対側のところにあるカフェに行く。 この短距離でさえ、ビルの影にホームレスの人々が、何人も横になっているのが目に入った。 紙コップを手にかざした物乞い、かたまっている人だかりから、“よう” といった声がかかる。 足早に通り過ぎないと危ない。ジュリアーノ市長時代よりも前の80年代ニューヨークのようだ。 戦争をする国アメリカは、弱肉強食の世界なのかもしれない。

　 会議は、ＩＢＡ年次大会で、120ヶ国以上から3000人の弁護士が参加した。 私は、人権問題に恒常的にとりくむ組織の執行部会議のようなところに参加した。 英語を母国語とする人々、外国語として使用する人が混ざり合う15人ほどの会議だが、２〜３時間ほどで、 16項目の議題を次々とこなして行く。だまっているとあっという間に終わってしまう。 提案を理解してもらうには、ペーパーは不可欠だが、どうぞ、と言われたとき、話は離れていなければだめだ。 せいぜい５分、ほんとうは２、３分で、しゃべりを終えなければならない。 終わると、機関銃のようにあちこちから質問が飛んで来る。その一つ一つをクリアしてようやくこちらの論旨が伝わる。 そのやりとりが終わると、ある幹部が隣の席から片目をつぶってオーケーのサインを送ってくれた。 論理性と語学の力を、またもためされるのであった。

　 ここで将来国際人権、国際ＮＧＯ活動をやりたいという志望をもつ人のためにウンチクをかたむけると……。
　 １、英語の力は、それを母国語とする人々と対しても、心理的に臆するところのないところまで向上させること。 それは、留意したからといって保障されるものではない。使う機会をつくることだ。 日本では話すことに力点を入れた勉強を新しがるが、書くこと、読むこと、（それも辞書を使わないで） から生まれ出て来る聞く力、 話す力に期待することだ。日本人は読み書きは出来るが、聞く、話すが不得手だというが、これは違う。 辞書を使わずに、ジャパンタイムズ、ヘラルドトリビューション、ニューヨークタイムズ、 タイムといった雑誌 （タイムは除いてもよいか･･･。難しすぎるから） を読める人がどれだけいるだろうか。 いないのである。そこまで行けている人は、書くこともできるはずである。 言語脳とは不思議なもので、５年か10年、新聞を辞書なしで読む生活を続けていると、外国語の蓄積が頭の中にたまって来るのである。 それが、流れるように出て来るようになるのである。

　 ２、かなりのレベルまで行っても聞こえない話、演説、スピーチ、講義はある。 聞こえない、のではなく、理解できないのである。それをこちらの責任だけにはしなくてよい。 本当に届かせたい話、ロビー活動の場合（それはこちらからする場合も同じだが）、必ずペーパーがついてまわる、 もっとも話を聞かせたい、聞いてほしい種族は、政治家であるが、彼らは生まれながらのことばを、 インターナショナルアクセント （国際なまり） に変えるように、訓練を受けているのである。 聞こえない、理解できない話をしている責任は、向こう側にあるのだ。２つのエピソードを紹介しよう。

　 12年前、ニューヨークからミネソタ行きの国内便の中で、左隣に座った47、8の弁護士がこう言った。 「あなたの英語はインターナショナルアクセントで聞きやすい。私も、ニューヨークなまりをなおすのに苦労しました。 息子には、家で、ニューヨークなまりで話さないように指導しています。インターナショナル英語で話させるのです。 アラブの王様やインド、中国、日本のビジネスマンと仕事をするのに、ニューヨークなまりは通用しないのです」。 今回の会議で出会ったスペイン語を自国語とする長身で目鼻立ちがよく、とりわけ、健康そうな血色の良い表情で話した。 「私はアメリカの大学に２年留学しましたが、いまでも英語の勉強は毎日やっています。 クライアントに、法律問題、訴訟の微妙な見通しを説明できる力がついてないと勝負できませんから」。
　 日本人だけが苦労しているわけではないのだ。もう少しウンチクを続けよう。ヒアリングは、高い水準の教材に挑戦する。 アルクで出しているＡＦＮ （昔のＦＥＮ） ニュースか、時事英語研究の副読本、ＢＢＣ、ＣＮＮのニュース、対話番組がよい。 ＡＦＮニュースのＣＤは、100語入っているが、うち、気に入った３つくらいを選ぶ。 それを最初に聞くとほとんど絶望する。ことばの切れ目、フレーズの切れ目がみつからず、何だか音の板がつづいているようだ。 君は、梓澤エッセイをうらむと思う。だが待て。２〜３分の話を、10回ほど聞いてみよう。 ヒアリング率が、少しは上がったか。もうこれ以上はあがらない、というところまで繰り返してみよう。 そして、ＣＤについているテキストを見るのだ。テキストを見ると、ヒアリングできなかった原因がわかる。 単語や表現が未知のものか、音が聞こえないかである。 ニュースを読んでいるアナウンサーの英語は、ミネソタ、アイオワ、ミシガンあたりの中西部か、ユタあたりの出身が多いという。 国際英語に近い音なのである。

　 ３、書く英語は、大人の文章に挑む。たとえば、日本語の手紙でも、「今般、私どもがお送りする書簡添付の質問状に関し」、 とうって出て、“いま生産状況はどうなっちゃってんの、教えてよ” とは、まいらぬように、 荘重に出だせば、荘重にオチがつかなければならないのである。 答は、文例集の中にあるのではなく、やはり、しっかりした文章を読むことに源を求めるべきだと思う。

　 さて、英語のウンチクから、本来のリーガルマインドの話に戻ろうと思う。 会議では、アメリカ、インド、ジンバブエの三国の裁判官が小さな部屋で行なった。 パネルディスカッションが面白かった。私たちの勉強に関係することなので、内容に少し入っておこうと思う。 アメリカでは、愛国者 （The Patriot Act） の適用の下で、一般市民への裁判管轄権がせばめられている、との話題が出た。 すなわち、司法長官（日本で言うと法務大臣にあたるものだろう） が、軍事法廷の管轄をやたらにひろげているというのである。 あるアラブ系の市民が空港で移民法違反で逮捕されたが、敵国戦闘員の疑いをかけられ、 空港から、キューバにあるグアンタヒモ基地に送り込まれ、弁護士との接見を禁止された状態にある、 というストーリーが、新聞に出ていた。司法の独立は、立法、行政府の行なうあらゆる立法、行政上の法律、命令、処分について、 司法部が審査の権限をもつことがアメリカ憲法の原則であるはずなのに、 テロリズムとの闘いの名目で、行政府によって司法の審査権限がせばめられていることが、問題の核心として指摘されたのである。 インドの最高裁判事を歴任したある弁護士は熱弁をふるい、 「テロリズムに対する戦争 （A war on terror） という戦争は、 宣戦布告のない、終わりのない戦争だ、 『対テロ戦争』 の名目による市民的自由への抑圧を警戒せよ。 無制限に許さないことが大切だ」 と述べた。70才に近いと思われるこの弁護士は、 やや時間を超過するほどに、スピーチをつづけた。終わると、出来栄えは自分なりによかったと満足そうな目をして座った。

　 さあ、ここでわが日本のことである。拉致、朝鮮半島、有事、国民保護法制とならんだ場合、 違法立法審査権は機能するだろうか。また、組織犯罪防止条約改正の流れから押して来る共謀罪の策定の動きに対し、 法律家はそれらしい反撃の牙を研いでいるといえようか。 憲法判例百選�K422項の 「条約の違憲審査」（砂川事件） 424項の統治行為 （同424項） の議論は、 いま一度、光彩をはなつ論点として登場してくるであろう。 尊敬する奥平康弘教授のエッセイによれば、（記憶で不正確だが）「すぐれた憲法学説は、哲学を伴って立ちあらわれる」 のだという。 最高裁、昭和35年６月８日、大法廷判決は次のように言う。 「わが憲法の三権分立の制度の下においても、 司法権の行使についておのずからある程度の制約は免れ得ないのであって、 あらゆる国家行為が無制限に司法審査の対象となるものと即断すべきでない。 直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為のごときは、たとえそれが法律上の争訟となり、 これに対する有効・無効の判断が法律上可能である場合であっても、かかる国家行為は、裁判所の審査権の外にあり、 その判断は、主権者たる国民に対して政治的責任を負うところの政府、 国会等の政治部門の判断にゆだねられているものと解すべきである……」 いま小文を読んで下さっているあなたは、 この見解に賛成するのか。どうか。いや、初学者に即して言えば、賛成する学説をとるのか。 それとも…。そして、いかなる哲学を以って…。
　
　 最近、憲法判例のいくつかに触れてみて一つ思うことがあるので、ふれておきたい。 ２つの対立する立場の１つを判例がとる場合に、一見論理だけで押しているように見えるが、 実は判示事実の中のあるファクターに判断が影響されている、ということである。 たとえば、ある刑事事件でこれではいかにも違法捜査ではないか。 であるなら、違法捜査によって獲得された違法収集証拠の証拠能力は否定されてしかるべきではないか、というような事件がある。 そのようなときに、最高裁はほとんどといってよいほど証拠能力を否定することはない。 この結論と理屈をそのまま覚えようとするなかれ。判示事実のどこかに裁判所は注目し、あるいは引きずられているのである。 たとえば、殺人や覚せい剤という重大事件の場合があろう。 あるいは、その事件にとってその証拠がなければ有罪の認定が困難な場合があろう。 かくては、重大犯人をとりのがすことがあるかもしれない。それでは治安を維持することができないではないか。 というように考えが流れている。とすると、勉強する側は、判例の理論をやみくもに覚えこもうとするのではなく、 連綿と書かれている判示事実の “あるワンセンテンス” に注目し、そこに赤線を引くべきなのだ。

　 さて、統治行為にもどる。最高裁は 「直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為のごときは…」（苫米地判決） とか、 「条約締結のごとき、外交政策の機微にふれる国家行為は」 （安保条約、砂川事件） とか、と固い表現をならべているが、 実は、国会の解決とか、安保条約にもとづく基地の駐留とかの政治問題 （統治行為は英語では political question と呼ばれる） に 直面して困惑し、後ずさりしているにすぎない、と私にはみえる。統治行為という絶対不可侵の領域があるのではない。 そうではなくて、この表現の厚い衣に何かが隠されている。 あらゆる国家行為の違憲性の有無を判断できるはずの司法権行使に、消極であるべしとする哲学、 または基本原理がひそんでいる、と私は考える。かくして、三権分立という国家構造は危機に瀕しているのである。 このように見てくると、統治行為はそんなに大いばりに大道を歩める理論でもないのである。ここで芦部憲法を広げてみよう。

　 １、統治行為の定義がまず掲げられている。きわめて重要なものであり、 統治行為を、判断対象の自律性などと区別する機能をもつので引用しておこう。 「統治行為とは、国家統治の基本に関する高度に政治性のある行為であり、法律上の争訟として司法判断が可能であるのに、 事の性質上司法審査の対象から除外される行為をいう」 （芦部憲法第３版314項）

　 ２、認める論拠
　 司法権の内在的制約説に、自制説を加えている。ここでも、内在的制約説という言葉にのみこまれてはいけない。 具体的争訟に、具体的法の発見、創造、適用を行なうことをとし、 政治分野によみこむことのない司法部本来の性質に本来伴う制約とでもいいかえ、理解しておこう。

　 ３、統治行為論の範囲と制約
　 もともと、（あまり感心したものではないのだから…俗語である） これを認めるとしても慎重でなければならない。 民主制の故に、司法権の発動の限界を定めようとするのであるから、精神的自由、表現の自由が問題になるような事件では、 統治行為の理論は用いるべきではない （315項） というような制約事項が書かれている。 この制約事項を苦い薬のように飲み下すのは禁物だ。
　 �@統治行為という理論が反対説を意識すると、いかに苦しいものか。
　 �Aとりあえず、それを採用するとしても、それは最小限度でなければならない。
　 �Bよって、自律行為の理論を用いることが可能であるときは、統治行為論は用いないこととし、 国家統治の基本にかかわるきわめて高度に政治的な問題の場合にのみ、統治行為理論は使うことができる。
　 �Cたとえば、表現の自由がかかわるときには使えない。
　 というように、反対説を意識しつつ、または、抑圧され捨象される反対の利益を意識し、自説をたてるという悩みのある学者によって、 私たちの法的思考は鍛えられるのだ。くりかえすが、鍛えるべきは記憶力ではなく、 反対側を意識した自分の側の説の理解の深化なのである。