| 〈目次〉 １．定義が大切という話 ２．定義の威力 ３．定義の働き ４．リーガルマインドへの重要な要件 ５．共感能力 ６．論 点 ７．集団示威行進の自由 ８．読者の感想 ９．制度の趣旨・権利の本質 10．対立価値の衝突 11．王の支配と法の支配 12．関東大震災事件 13．現代の三権分立危機 14．人生が作品だ 15．捜査の可視化が必要だ 16．取り調べ受忍義務はあるか 17．勾留と保釈 18．刑事裁判はどう変わるか 19．捜査可視化国際調査団 20．接見交通権と指定 21．接見交通権と指定２ 22．裁判官の心のうち 23．国民投票と在日外国人 24．記憶を解体し、論理にたよる 25．言葉の力 26．多磨全生園にみたび 27．接見交通権 28．なぜの大切さ 29．法学勉強法の一つ──バランシング 30．自己実現という言葉への疑問 31．自己実現とは 32．なぜ？ 33．写真撮影 34．Nシステムと刑訴法学説 35．法科大学院におけるある授業の試み 36．「定義」 ではな く 「定義する」 だ 37．定義についてふたたび 38．君だけがわかる 痛みと苦しみに共感できる人に 39．事務処理能力？ 40．ロースクール新入生諸君。元気ですね 41．集会の自由 42．集団示威行進の自由 43．刑事訴訟法 訴因特定の難題 ──判例に取り組む 44．伝聞の難問 その１ 45．リーガルマインド ２ 46．公判前整理手続き 47．類型証拠開示 ――公判前手続き その２ 48．類型証拠開示 ――公判前手続き その３ 49．公判前整理手続の公開を論ず ──裁判員制度導入に際して── PDF 51．刑事訴訟法の学習について 52．「物を考える一番有効な方法 ──それは書くことである」 井上ひさし
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「定義」 ではな く 「定義する」 だ not definition but to define （2006年4月15日） 定義から入る基本書と、物語から入る基本書がある。言わずと知れた、前者は能美・四宮先生の 「民法総則」 であり、 後者は内田先生のそれである。 前者の線で行くか、後者の線か。 ある高名な民法学者と雑談した。 「そりゃあ、定義のしっかりした本に限りますよ。僕ならそういう本をすすめる。」 「サッカー選手を定義せよ」といったときに、「たとえばベッカムみたいな人を言う」 というんじゃだめでしょう。 「サッカー選手とは、チーム集団の一員として一定の限られた空間において、皮製のボールを、下肢だけを用いて移動させ、 相手方チームの抵抗を克服して、ゴールと称する限られた空間に通過させる人をいう」 と来なくちゃあね。 と言うのであった。 定義がサッカーの話に飛ぶところが、この人の人気教授たるゆえんか、と、心中ひそかに感心した。 さて、私が言いたいのは、定義という名詞ではなく、定義する、という動詞が大切だという話である。 ここで名詞と動詞をことさらに使い分けているのはこういうことである。 定義 （名詞） といえばもうそれはできあがったありがといもので学生にとっては記憶、せいぜい理解の対象でしかない。 しかし、定義するという動詞はそれがあくまで人間の抽象作用である点に注目しているのである。 りんごとみかんをつなぐ共通概念は？ と問えば果物というように、人間は事物に共通の性質を引き出す。 抽象の 「抽」 というのはひきだすという意味なのだ。 基本書を出版する研究者はこの定義に苦心惨憺していると私は想像している。 検証、身体検査、差押、通信傍受、捜索、など対物強制処分に登場する言葉の定義は条文には出てこないので、 解釈とその強制処分の性質の考察によって合目的的に概念の外延がきまってくるのである。 そこで勉強法のすすめなのだが、まず教科書をみて定義をひっぱりだすのでなく自分で定義を抽象作用で作り出すことを提唱したい。 たとえば捜索という概念を定義してみる練習をしてみよう。 捜索？ さがすことだな。 何を、人と物だ。 どこで 物、場所についてだ。 そこで 「物、場所について人、物の発見を目的としてなす強制処分」 か。 そこで基本書をみると、この定義だと人の身体が抜けていることに気がつく。 差押はどうか。自分でやってみよう。 次に定義すると言う精神作用の意味をもうすこし掘り下げてみたい。 刑事訴訟法の論点をいくつかあげて「定義する」ことが、法律学の基礎ないし、中級の思考方法として、いかなる意味をもつのか、を、 論じたいと思う。 私は二つの側面に着目したい。 第一は、定義とは物の本質的属性を明らかにする、ということである （広辞苑 第三版1513頁）。 本質的属性とは、「何らかの媒介を用いることなしに、物それ自体の性質の内側に入って、物の性質を把握すること」 である。 たとえばこんな例はどうか。 刑訴法の概念に鑑定処分という強制処分がある。最高裁判例 （最決昭和55.10.23） が、 差押、捜索令状の論理構成によって強制採尿を適法と解するまでは、 裁判所では鑑定処分許可令状と身体検査令状の組み合わせによって、強制採尿は適法という論理が一般的だった。 その際、鑑定処分には身体侵襲が許されるという論理が使われていた。 さて、「定義する」──物の本質的属性を明らかにする──という作用にかかわってここで大事なのは、 なぜ鑑定処分によれば身体侵襲が可能になるのか、ということである。 専門家に委嘱するから安全だから大丈夫なのだ、というのが、多くの学生の回答であった。 しかし、物の本質的属性、内在的な思考をするときは、そのような媒介には頼らない。 鑑定処分という強制処分の性質 （あるいは本質） に着目するのである。 それは何かというと、こうである。鑑定処分とは、鑑定目的の実現のために、最低限度必要な関係人の利益に関わる処分である。 鑑定──専門家の専門的知識によって法則を把握し、またはその法則を事実にあてはめて専門的判断をする行為によって、 ある一定の場合、刑事訴訟手続は真実に接近しようとする。 鑑定処分とは、このような鑑定制度の目的を実現するために認められた付随的処分である。 とすると、そのような処分が本来もっている性質から、身体侵襲なくしては鑑定目的を実現できないような場合には、 それが許されるのだ、と考えるのである。 「あくまで中に入る」 という思考方法である。 第二に、定義の種差機能に移ろう。 種差機能とは、同種のものとの差異を明らかにして、体系上の地位を特定すること （広辞苑 第三版1513頁） である。 差押の例を取り上げる。差押は身体検査や、検証や、捜索という対物処分とはどう違うのか。 差押とは、他人の占有を排除して、物の占有を強制的に取得する強制処分である、と定義する。 刑事訴訟法218条以下は、捜査段階の対物的強制処分をなしうる権限を検察官、司法警察官に与えているが、 ある強制処分をいかなる令状でなすことができるか、ということを判断するときに定義の種差機能が生きてくる、のである。 判例は、前述のように強制採尿を、差押の論理によって適法化した （最決昭和55.10.23）。 定義の種差機能との関係で、なぜ差押がここで採用されることになったのかを考えてみたい。 同種の強制処分との種差は何か。 差押が、物の占有を取得する処分だということに注目したい。人体内の尿は物か。物とは何か。 物とは物理的空間を占め、管理可能な有体物をいう、といってよいだろう。 近代法では人は主体ではあっても所有権の対象には絶対にならない。判例が尿は人体内にあってもなお物であるとしたのは、 実はかなり重大な意味をもっていたというべきであろう。 強制採尿の判例が多くの評釈論評の対象になったのは、それが 「良心に対するショック」 という衝撃であったこともあるが、 この人体の一部を物とする論理構成についても違和感を感じたからに違いないと、私はにらんでいる。 次回はさらにすすんで、強制採尿を差押で論理構成した判例以前の、 通説の論理である身体検査と鑑定処分許可状の組み合わせという論理に出てくる身体検査と差押の概念の違い、 という問題を考えてみたい。
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