| 〈目次〉 １．定義が大切という話 ２．定義の威力 ３．定義の働き ４．リーガルマインドへの重要な要件 ５．共感能力 ６．論 点 ７．集団示威行進の自由 ８．読者の感想 ９．制度の趣旨・権利の本質 10．対立価値の衝突 11．王の支配と法の支配 12．関東大震災事件 13．現代の三権分立危機 14．人生が作品だ 15．捜査の可視化が必要だ 16．取り調べ受忍義務はあるか 17．勾留と保釈 18．刑事裁判はどう変わるか 19．捜査可視化国際調査団 20．接見交通権と指定 21．接見交通権と指定２ 22．裁判官の心のうち 23．国民投票と在日外国人 24．記憶を解体し、論理にたよる 25．言葉の力 26．多磨全生園にみたび 27．接見交通権 28．なぜの大切さ 29．法学勉強法の一つ──バランシング 30．自己実現という言葉への疑問 31．自己実現とは 32．なぜ？ 33．写真撮影 34．Nシステムと刑訴法学説 35．法科大学院におけるある授業の試み 36．「定義」 ではな く 「定義する」 だ 37．定義についてふたたび 38．君だけがわかる 痛みと苦しみに共感できる人に 39．事務処理能力？ 40．ロースクール新入生諸君。元気ですね 41．集会の自由 42．集団示威行進の自由 43．刑事訴訟法 訴因特定の難題 ──判例に取り組む 44．伝聞の難問 その１ 45．リーガルマインド ２ ──「自分の頭で考える」とは？ 46．公判前整理手続き 47．類型証拠開示 ――公判前手続き その２ 48．類型証拠開示 ――公判前手続き その３ 49．公判前整理手続の公開を論ず ──裁判員制度導入に際して── PDF 50．リーガルマインド ──テンプレートの構築── 51．刑事訴訟法の学習について 52．「物を考える一番有効な方法 ──それは書くことである」 井上ひさし
53．強制処分の定義と捜査比例の原則
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刑事訴訟法の学習について （2010年３月29日） 法律の学習には方法論とモチベーションが欠かせない。 オリエンテーションで話したことをここで紹介したい。 刑事訴訟法の学習について 2010年３月 ――法律学一般の学び方にもふれて―― 私は弁護士の日常からここにやって来て、みなさんに語ろうとしている。 どういう日常か、と問えば、今の私は築地訴訟をおいて語ることはできない。 築地市場を豊洲に移転することが計画されている。都議会にそのための予算が計上されている。しかし、豊洲は東京ガスが操業していたところで、 都市ガス生成の過程でつくり出された汚染物質でいっぱいのところである。 その証拠となるボーリングコアサンプルを廃棄しようとしているので、これを差止める請求を210名の築地の仲卸業者がおこした。 その代理人としての日々である。 ５人の代理人の肩にこの業者の人々の生活と営業、1000万人都民の食の安全がズシリと乗っている。 くじけそうになるときは市場のセリを見に行く。ターレーンという車に乗った人々の一分のスキもないひきしまった人々の表情が胸をとらえる。 どうやったら勝てるか。日がな、考え、文献と事実を考究する。議論する。 法廷では面の皮を３倍も５倍も厚くし、気心の知れた信頼する仲間、傍聴席を埋めた人々の必死の視線を背に負って闘う。 そうした日々の中から、今こうして私はこれから法律を学ぶ旅に出帆する若人たちの前に立っている。 ＜はじめに＞ 法律は対立利益のないところには生まれない（渥美東洋 刑事訴訟法 全訂版）。 「大学の憲法講義は、制度の枠組みの解説ではなく、その制度の沿革を探り、その趣旨、目的機能を、それに関するもろもろの見解の比較検討と、 対立しまたは絡み合うもろもろの価値、利益の比較衡量とを通じて、具体的に明らかにし、一定の結論を導き出す論理構成の能力を養うことを目的としている。」 （芦部 憲法初版 はしがき）。 このように法律学の基本をたどると、対立利益を考えよという問題に行き着く。次に述べる体系的思考とは、大きな幹から枝、さらにその先の小枝、花、実に至るまで、 対立利益がどのように意識され、調整され、ないしは、止揚されているかということに尽きる。 第１．体系的思考について 最近、あるローの卒業生に会ったが、論点が落ちないように点検しているということを聞いて、違和感を持った。 体系的思考とは、未知の問題に遭遇したときに大きな対立利益、中間的な対立利益、当面する問題の対立利益を考量しながら大きな原理、 中小の原理に遡りつつ、また、条文を参照しつつ答えを作り出す創造的思考力を育てることである。刑法総論（有斐閣）の著者、山口厚教授は、 最近の学生は体系的思考に弱い、ということを書いておられる。（序文） ほかにこういう文章もある。 「雑多にみえる理論や判例のより根底的にある考え方は何かを探り、それを基盤として、新奇に見える問題を既存の法理の応用問題として処理する能力が、 法律家には求められる。」 長谷部ほか編 『ケースブック憲法』 （弘文堂刊）はしがき４ページ。 各論点につき、論証を記憶することに忙しく、その論点がいかなる対立利益の衡量、また、理論の中のどこから生じているのかを突き止めることがないことから、 論点ぬけがないかに気持ちが集中する結果を生じているのではないかと思われる。一つ、例題を考えてみよう。 ・第１の例題 司法警察員甲らはA子の架空の目撃調書を偽造した。これにもとづく捜索差し押さえ令状が発布された。 右令状にもとづき乙被告人方で捜索差し押さえが行われ覚せい剤10グラムが発見された。 実体的真実としては覚せい剤が被告人方にある。→実体的真実の要求――捜査の利益価値 価値A 違法におこなわれたからといって真実がゆがめられているわけではない。 令状は違法に取得され、この令状の執行は違法であった。→手続き的正義→憲法35条１項違反 被疑者被告人の住居不可侵、プライバシーの利益――価値B 真実を優先させたら、憲法の保障はないのと同様になる。 AとBはどのように折り合いをつけるのか。 ここに提出された証拠から見て、甲が確かに犯行を犯したという蓋然性は高い。しかし、一方において、この証拠が違法に収集された証拠であるという点も見逃せない。 実体的真実と手続的正義のどちらを優先すべきか、という問題が生ずる。このときに前述の体系的思考はどのように活かされるのであろうか。 田宮教授の有名な指摘がある。―― 「両者（真実の発見と手続き的保障）の矛盾衝突が容易に調和点を見出せないときは、手続き法定の原則を優先させることこそ、 近代法的な思惟の必然的な帰結であるといえよう。」 （田宮刑事訴訟法 ７ページ） ・第２の例題 接見交通権について 刑事訴訟法３９条１項には、身柄を拘束された被疑者と弁護人の秘密交通の権利が規定されている。一方、同３項には指定の条文がある。 すなわち、秘密交通権といえども制約を受けることが前提とされている。 そこで、当日講義で述べる例題のようなときに、何と何の利益が対峙しているか、裁判所はその対立利益をどのように調整し、 あるいは、調整が不可能なときにどちらの利益を犠牲にするのか、ここでも利益衡量する力（バランシング能力）が問われているのである。 公園で甲とけんか争闘になった乙は、地面にあった石を用いて甲の頭に一撃を加え、甲に重傷を加え、甲は運悪く搬送された病院で死亡した。目撃者はいなかった。 乙は３月10日逮捕され、赤阪警察署に留置された。３月12日10時、乙の妻から選任された弁護士丙は、同署留置所に接見のため訪れた。 初回の接見である。法39条１項では、弁護人と拘束された被疑者の秘密交通権が規定されている。ところが、司法警察員Ｊが取調べの真っ最中であったところ、 乙は、別に友人Ａがいて、Ａもまたタックルで甲に組みつき、体の自由を奪ったところに、乙が一撃を加えたことについて語り始めたところであった。 この際、司法警察員が検察官に指揮を仰いだところ、調書ができあがるまでは時間がかかることから、翌日の午前10時に接見の日時指定するとの応答があった。 この場合の法律問題を論ぜよ。 私は基本書から出発し、基本書に帰ることを強調しているが、法学書を読むということは受動的に読めば足りるということではなく、 利益衡量をする訓練のために読むという姿勢が必要である。 第２ 定義と立法趣旨が大切である 法学の学習では定義が重要だ、と強調される。また、条文の立法趣旨が大事だとも強調される。 それは定義や立法趣旨（数学でいえば定理）を用いて例題を説くことができる演繹的能力の必要性を説いているのである。 例題を考えてみよう。 覚せい剤差押えのために５人の司法警察員が訪れ、プッシュホンを鳴らし警察の者だと言ったが、中でバタバタする音が聞こえていたとしよう。 ドアの入り口の近くに窓ガラスがあったので、捜査員はその窓ガラスを持参したスパナで打ち破ってカギを開けることができるだろうか、 また、宅配便の配達員であることを名乗って、ドアを開けさせることができるだろうか。 このような場合、差押えに必要な処分（刑訴法222条、111条）の定義が威力を発揮する。差押えに必要な処分とは、 「差押え目的達成のために必要であり社会的に相当な処分」 とされている。この定義を用いてみると、どういう論理の過程を経て上記の問いに答えが出されるであろうか。 第３ 判例を読みながら何を考えるか 判例の学習とは、先例的な意味を持った裁判例の示す規範を最小限度必要なものは覚えてしまうこと、という言い方もされる。 しかし、それだけではなく、事実の規範的評価を学ぶことも重要である。ある事例にはその場合に用いる規範が必ず想定される。 一晩徹夜で調べることがよいか、10時間、15時間の取り調べが長すぎるのか否か、逮捕状も取らずに長時間も調べることが許されるのか否か、 覚せい剤の被疑者から強制採尿するのに100ｍ離れたところまで本人を一定の拘束力を用いて連行することが許されるか否か、 といったことは機械的に回答が出されるのではなく、価値的な評価を行うのである。 ある規範というレンズを通してみたときに、その行為が正当なのか、違憲、違法なのか、ということに答えが出されるが、 どの場合も必ずといっていいほど学説と判例が対立する。その対立の影に第１に強調した利益考量が行われることを読みとるべきである。 ここでも例題を出してみよう。 職務質問の際に肩に手をかけて、被質問者の行動を制約することが許されるか、 逃亡する被質問者を100ｍ追尾して下半身にタックルをかけて引き倒すことが許されるか。 これらについては、条文や判例から規範を編み出し、短く鋭くこれをまとめ、この規範から、事実の中に含まれる対立利益を抜き出し、 それに対して回答を与えていくのである。 第４ 条文の大切さ 実務家は条文だぞ、と、受験生時代に３年先に受かった弁護士から言われた。座っているだけで迫力がある人であったが、 議論が始まるとこちらの弱点を突っ込んでくる。 「そんなことでどうする」 という遠慮会釈のない言葉が飛んでくる。その後、やたら難しい専門的論文を書いた。 「あのくらい難しく書かないとな、学者が相手にせんのよ。今の学者の見解はわしゃだめだと思っていて、考え直してもらいたい。 そのためには、わざと難しく書くんだよ」 と言っていた。 法39条１項、３項について議論したが、とにかくダイナミックな迫力に満ちた意見であった。彼がまだ修習生だったことを思うとあの迫力はすごかったと思う。 平野龍一先生の弾劾的捜査重視が一世を風靡していたころで、被疑者は取調べの客体ではなく、「手続きの主体なんだ」 「手続きの主体たらしめるためには、 弁護人の接見は制約されてはいけない」 「どうだ、反論あるのか」 といった感じだ。 その彼が、実務は条文だぞ。基本書よりコメンタールだ、といったことを思い起こす。 ロースクールの期末試験でも、条文を引用すれば一行で済むところを、用紙を半分も用いて書く学生がいる。けっこう評価の高い人でも、である。 条文で済むところは条文だ。 第５ 講師と学生――ともに生きる 奇異に聞こえるかもしれないが、教員は高いところから教える存在ではない。 行方定まらぬがしかし希望胸いっぱいの青春の只中にある学生と教員はこの時代をともに生きる伴侶だと考える。 そうであれば、語り合うべきことは無限である。 たとえば技術と思想の関係、スキルと生き方との関係も論じてみたいことのひとつである。いいかえると専門知識や業績を超えた人生の達成とはなんなのか。 なんのために生きるかというようなことである。 そういう命題に関係してある文芸評論家が引用しているロシアの作家トルストイの次の言葉を贈りたい。 トルストイは誠実さを芸術のもっとも大切な要素として 「小説が書きたいという欲望を除いて何一つほかの心持をもたぬ作家を攻撃している。 作家みずからが対象に強いインタレストをもたず、感動しないでいて、どうして読者のインタレストを呼び覚まし、これを動かすことができよう。 もちろんインタレストの強弱のみが作品の価値を決定するのではなく、また感動をそのまま爆発せしめることが創作では決してなく、 そこに表現技術の問題が入ってくるが、そこに当然、表現技術の問題が入ってくるが、 始動力となったインタレストの弱さは技術のいかなる熟練をもってしてもついに救うことはできない。」 （文学入門 桑原武夫著 岩波新書37ページ）
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