| 〈目次〉 １．定義が大切という話 ２．定義の威力 ３．定義の働き ４．リーガルマインドへの重要な要件 ５．共感能力 ６．論 点 ７．集団示威行進の自由 ８．読者の感想 ９．制度の趣旨・権利の本質 10．対立価値の衝突 11．王の支配と法の支配 12．関東大震災事件 13．現代の三権分立危機 14．人生が作品だ 15．捜査の可視化が必要だ 16．取り調べ受忍義務はあるか 17．勾留と保釈 18．刑事裁判はどう変わるか 19．捜査可視化国際調査団 20．接見交通権と指定 21．接見交通権と指定２ 22．裁判官の心のうち 23．国民投票と在日外国人 24．記憶を解体し、論理にたよる 25．言葉の力 26．多磨全生園にみたび 27．接見交通権 28．なぜの大切さ 29．法学勉強法の一つ──バランシング 30．自己実現という言葉への疑問 31．自己実現とは 32．なぜ？ 33．写真撮影 34．Nシステムと刑訴法学説 35．法科大学院におけるある授業の試み 36．「定義」 ではな く 「定義する」 だ 37．定義についてふたたび 38．君だけがわかる 痛みと苦しみに共感できる人に 39．事務処理能力？ 40．ロースクール新入生諸君。元気ですね 41．集会の自由 42．集団示威行進の自由 43．刑事訴訟法 訴因特定の難題 ──判例に取り組む 44．伝聞の難問 その１ 45．リーガルマインド ２ 46．公判前整理手続き 47．類型証拠開示 ――公判前手続き その２ 48．類型証拠開示 ――公判前手続き その３ 49．公判前整理手続の公開を論ず ──裁判員制度導入に際して── PDF 51．刑事訴訟法の学習について 52．「物を考える一番有効な方法 ──それは書くことである」 井上ひさし
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法律の本を買ってから、（買ってからである） 七、八ヶ月目に、とあるきっかけで、 若い弁護士にチューターをやってもらい、三人の受験生がゼミをやった。 我妻先生の民法講義からはじまり、一週間に一冊読みあげては、 先生からわかっているかどうかの質問を受け､答えるのだが、あいまいな答えをいうと、もう一度聞きなおされる、というゼミであった。 ちらっと先生の教科書のページをのぞくと、鉛筆で要所要所に傍線と書きこみがされていた。予習をして来られていたのである。 わからないと、ことばでであるがのされた。つっころばされるというか、打撃的に批判された。 ロースクールのソクラテスメソッドどころではなかった。 だいいち、今の教室でのしたら、次回からその学生は出て来ない。傷つきやすい。 今どきのローの学生にくらべると、我々は傷つきやすくなかったのであろうか。 そんなことはない。 ゼミを終わってから居酒屋に誘われ、あまり笑わない先生が、苦笑いのような微笑をして 「ま、ご苦労さん。じゃ」 という声をかけてビールを口にした。ところが味がしない。 先生のうしろに、ベニヤの板張り、ビールのケースが積んであり、ぼくの後ろからは、仕事を終えて談笑する人のさざめきが聞こえて来た。 その光景と、先生の顔と、味のしないビールの記憶がはっきりとよみがえって来る。 「そんなことないよ。うまいよこのビール」 などと先生が言っているところに、 焼き鳥の串が出て来て、受験生三人はとりあえず、それを横からクククーっと食べるのであった｡ バランシング──利益衡量からいきなり、味のしないビールの話にとんでしまった。しかし、この後がつづくのである。 六月、七月、八月とこのしごきを受け、あとは、答練を受けながら自分でまわしなさい。ということになった。 この頃から、基本書の読み方のなかにはっきり変化が出て来た。とくに民法総則、 債権各論、さらにしぼると、売買の瑕疵担保責任、不動産賃貸借と建物保護法のあたりである。 表意者の保護と取引の安全、具体的妥当性と法的安定性、などという対立ファクター、対立利益を好んで見つけ出そうとした。 その際注意したのは、利益をナマでぶつけない、ということである。 たとえをあげた方がわかりやすい、と思う。動機の錯誤という有名、典型論点がある。 ご存知のように、動機とは縁由であり、内心的効果意思ではなく、その決定に至る心理過程のことである。 従って動機に錯誤があってもそれは、民法九五条にいう要素の錯誤にならない。 しかし、動機が表示されたときはそれを要素の錯誤として無効とし、表意者を保護してよい、これは判例、通説である。 さて問題はそうしてよいという理由の説明である。この点について、多くの受験生は次のように表現する。 動機が表示されたときは、表意者の相手方は表意者の動機を認識できるから、 もし動機に錯誤があったときにこれを無効としても、相手方に不測の損害を加えることがなく、 表意者保護と取引の安全のほどよい調和をとることができる、と。（ダットサンはこう説明している） これはこれで積極的なあやまりではなく、一定の得点にはなるであろう。 しかし、法学勉強法としては、ここだけに流れるのは面白くない。 利益衡量がナマで行われているからである。もう一度もどると、表意者の保護と取引の安全という利益が衝突している。 では、表意者保護の制度として要素の錯誤理論があるのだから、錯誤という制度の概念をもう一度ひっくりかえし、 再定義することができないか、というところにもどるのである。 といっても、学生が自分で考えても、受験の世界では相手にされない。 こういう問題意識をもちつつ、基本書や、判例の中に、答を見つけ出そうとしてさがすのである。 昔から学問の世界で言われつづけたことだが、疑問や問題のたて方が正しければ、それは答に七〇パーセントはせまっている、といってよい。 探してみると、あった。あった。 判例は、表示された動機は意思表示の内容となるという。（大判大・3・12・15） しかし、なぜそうなのか。理論構成に言及していない。 ところが我妻先生は偉大である。民法講義は不滅である。 種馬、駄馬の例をあげ、動機を表示したときは、種馬だから買うことから、 「種馬としての売買」 に変わる。 と喝破するのである。動機は、表示されることによって目的に変わるのである｡ こうなるともはや、利益衡量というより、基礎的な概念の再定義である。はやりのことばで言うとパラダイムシフトである。 このようにして表意者保護は達成され、かつ、動機が表示されているから、取引の安全との調和も保たれている、ということになる。 以上を知識、論理そのものでなく、勉強法の問題としてまとめてみよう。 １．典型論点、重要判例の中にある対立利益をぬき出す。明示されてなければそれをうがって考えてみる。 ２．右の対立利益を衝突させ、その調和点をみつける。 ３．右調和に満足せず、対立利益それぞれを背景とする理論の深化、再定義を試みる。 ４．３を２と入れかえ、３の達成が 「結果的」 に２を満足させていることを確認する｡ 右 のような論理の行き来をくりかえすうちに君は、「あ、考えるってこういうことか」 とはっと覚さとるかもしれない。 次回は、憲法の典型事例でバランシングの練習をしてみたい。
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