| 〈目次〉 １．定義が大切という話 ２．定義の威力 ３．定義の働き ４．リーガルマインドへの重要な要件 ５．共感能力 ６．論 点 ７．集団示威行進の自由 ８．読者の感想 ９．制度の趣旨・権利の本質 10．対立価値の衝突 11．王の支配と法の支配 12．関東大震災事件 13．現代の三権分立危機 14．人生が作品だ 15．捜査の可視化が必要だ 16．取り調べ受忍義務はあるか 17．勾留と保釈 18．刑事裁判はどう変わるか 19．捜査可視化国際調査団 20．接見交通権と指定 21．接見交通権と指定２ 22．裁判官の心のうち 23．国民投票と在日外国人 24．記憶を解体し、論理にたよる 25．言葉の力 26．多磨全生園にみたび 27．接見交通権 28．なぜの大切さ 29．法学勉強法の一つ──バランシング 30．自己実現という言葉への疑問 31．自己実現とは 32．なぜ？ 33．写真撮影 34．Nシステムと刑訴法学説 35．法科大学院におけるある授業の試み 36．「定義」 ではな く 「定義する」 だ 37．定義についてふたたび 38．君だけがわかる 痛みと苦しみに共感できる人に 39．事務処理能力？ 40．ロースクール新入生諸君。元気ですね 41．集会の自由 42．集団示威行進の自由 43．刑事訴訟法 訴因特定の難題 ──判例に取り組む 44．伝聞の難問 その１ 45．リーガルマインド ２ ──「自分の頭で考える」とは？ 46．公判前整理手続き 47．類型証拠開示 ――公判前手続き その２ 48．類型証拠開示 ――公判前手続き その３ 49．公判前整理手続の公開を論ず ──裁判員制度導入に際して── PDF 51．刑事訴訟法の学習について 52．「物を考える一番有効な方法 ──それは書くことである」 井上ひさし
53．強制処分の定義と捜査比例の原則
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リーガルマインド ２ （2008年10月9日） 今年度合格者の勉強方法を掲載するにあたって、ロースクール入学希望者、大学生、修了生のいずれも、法曹実務家になることを夢見て苦戦苦闘しているのだと思う。 その前にどうしても通らねばならぬ関門、新司法試験に合格することを考えるのは、決して学問の邪道とは言えないと思う。 第１に、この試験は法曹実務家になるための基礎的な知識と、そしてなにより法律家らしい思考方法を獲得しているかどうかのテストだからである。 第２に、この関門をくぐり抜けなければ、法曹資格を得ることができないというごく平凡な理由があるからだ。 ただこのことに付け加えて、特に強調しておきたいのは次の点である。 それは既修で、現行試験でバリバリに鍛え上げたが惜しくも敗退している人、 未修でゼロから法的思考の獲得に努力してきた人がこれから勉強法の上で飛躍しなければならないポイントがあるということである。 そのポイントとは何だろうか。２つの点を上げておきたい。 第１に、もしキミがある事例問題を与えられたときに、これは何法のどの条文、という関心を寄せ、すぐ条文を開く癖ができているかという問題である。 実務家はそれが習い性になっている。ところが現行試験や予備校の試験対策講座の論証カードを記憶し、 論証カードで勝負する癖がついている受験生は 「これはどの条文か」 ではなく、「これはどの論点か」 という癖が抜きがたくついていることである。 ここは必ず （必ず、である） 脱却しなければならない。ここに紹介する原稿は、その悪き癖を脱却し、勉強法と思考法が変わっていった事例である。 第２は、未知の問題に出会ったときの思考の方法である。古き受験生、最近の合格者、基本書の序文、 そしてケースブックの序文 （たとえば 「ケースブック刑事訴訟法」 有斐閣 井上正仁他編、「ケースブック憲法」 弘文堂 長谷部恭男他編） を見て共通していることがあった。 それは未知の問題に遭遇したときに、その問題の回答の根拠になる制度の趣旨、条文の立法趣旨に戻って、事例への起案を立て、そこから対立利益を措定し、 そして結論と論理を組み立てる。という思考の癖をつけることである。 上記の１、２は、論証カードの記憶から何とか答えを見つけ出そうとするのとは違う。 以下に紹介する合格体験記は、私のいうことを絵に描いたように再現したものではないが、体験の中から這い上がっていく迫力に満ちているので、 それぞれの受験生にとって何かヒントになると思われた。繰り返しておこう。キミの勉強法をもう一段上に変えよう。 「自分の頭で考える」とは？ 2008年９月22日 伊藤 朝日太郎 １、条文の大切さ 司法試験の勉強を始めたころの私は、大変効率も悪く、本質をはずした勉強をしていたと思います。 予備校の講座を途中でドロップアウトし、途方にくれていた私は、「とにかく基本書を読もう」 と思い立ちました。 しかし、会社法や民事訴訟法については、やみくもに教科書を読んでもさっぱり全体が見えずに挫折しましたし、民法は通読できたものの、 細かい学説の分岐に目を奪われてしまい、択一突破に必要とされる条文の知識がおろそかになっていました。 この方法の欠点は、本を読み進めるのに時間を要するので全体像が見えず、基礎的な条文、判例の知識が身につきにくいことでした。 また、色とりどりの学説間の争いに目を奪われ、本質とははなれた議論を追いかけてしまいがちでした。 このような方法をから脱出する最初の契機は、旧試験を受け始めて２年目のころ、択一の問題を見直していたときのことでした。 本番ではきわめて難解に思われた択一民法の問題を解きなおして見ると、実はその問題は判例の知識すらいらず、 「代理」 についてのいくつかの条文を組み合わせただけで解けることに気付いたのです。つまり条文さえ使いこなせれば、 一見複雑な事案でもすんなり解けることがあるし、逆に条文をおろそかにして学説の争いや細かい判例という枝葉をむやみに詰め込んでも意味がないことがわかったのでした。 そこで、私は、民法については基本書でも、択一六法でもなく、まずは条文そのものを通読することにし、わかりにくいところ、 知識があやふやなところに限って択一六法を参照することにしました。そうすると、それまでわけがわからなかった多数当事者の債権関係など、 複雑に見えた制度が、実はきわめてシンプルな条文構造をもち、合理的に作られていることに気付くことができました。（おかげで択一の点も一気に伸びました）。 条文をまずはひたすら読み、味わい、そこから考えていくという方法は、民事訴訟法、刑事訴訟法でも威力を発揮しました。 条文からストレートに引き出せない厳密な定義が多い民訴、「必要性、緊急性、相当性」 などの判例の立てた規範や、 「任意捜査と強制捜査の区別」 などの理論が重視される刑訴でも、条文が規定する制度をきちんと踏まえることにより、「論点」 の理解に厚みが出てきますし、 なにより、手続の流れを重視する姿勢が養われました （なお、手続の流れ重視の姿勢を身につける上で一番役に立ったのは学者の基本書ではなく、 予備校本の 「試験対策講座」 でした）。 条文の大切さに気付くまで、私はいささか斜に構えていて 「どうせすぐに改正される条文の知識なんて二次的なものだから、 学問的な分析方法こそまず習得すべきだ」などと変な勘違いをしていました。 しかし、具体的な条文や制度がまずあって、学説は、それをどのように理解 （解釈） するかの問題である以上、学説先にありき、というのは発想が逆だったのです。 ２、判例の大切さ このように、条文の大切さは分かったものの、それ以降も論文試験の問題の解き方はぱっとしませんでした。 「論点主義がいけない」 とは耳にたこができるほど聞いていたものの、結局答案には、知っていることをごてごて盛り込むことに意識が行きがちで、 「論点主義ではない答案」 をどう書いたらいいのか、いまいちつかむことができませんでした。その結果、前提論点をくどくど書きすぎて最後まで書けなかったり、 逆に、忘れている論点、知らない論点が出題された場合にパニックになってしまい、これまた途中答案になってしまったりすることが少なくありませんでした。 （今なら、知らなくても適当に条文を探して力技で書いてしまうのですが・・・）。 そこから抜け出すきっかけは、ロースクールの授業の中にありました。 ロースクールに入って、ひたすら判例を読み、知らない問題点についても、とにかくその場で考えて答える、という訓練をしているうちに、 百選のように編集された判例ならば楽に読めるようになってきました。それでも、しばらく民法にはてこずっていたのですが、 要件事実の授業で契約の要素を摘示する訓練をしたことによって、事案のポイントをつかむことができるようになりました。 こうして事案を把握しながら判例を読むことは、判例を、単なる記憶の素材ではなく、 裁判所が事件を解決しようとして思索をめぐらした奮闘の成果として見る姿勢につながりました。 こうした判例の理解は、そのまま問題を解く姿勢の転換にもつながったのです。 問題を解くというのは、自分の知識をひけらかす行為ではなく、事件を、条文を駆使して解決する行為そのものであること、そのため何よりも必要なのは、 条文に書いてある制度を踏まえ、必要な条文を探し出して当てはめることに尽きる、ということがようやく腑に落ちてきました。 そして、制度の仕組みを示し、条文を探し出し、必要に応じて条文を解釈適用し…という一連の流れを模範的に示しているのは、 まさにリーディングケースたる判例だということに気付いたのです。判旨を知識としてただ記憶するのではなく、その思考の仕方自体を学ぶべきだったのです。 重要な判例は、それまで議論が収束しなかった問題や、あるいは全く新しい問題に解決を与えるものなので、 そもそも既存の知識をそのまま持ってくるだけでは意味がない。 それと同様に、問題を解いていて困ったときも、どこかの本にあることを移しかえるような作業をするのではなく、自分の今持っている条文知識と、 制度の骨太な理解、それに最低限の基本判例の理解を踏まえて、大胆に条文を解釈適用し、とにかく妥当な結論を導くことが求められているのだと感じました。 このことは、ロースクールの普段の授業でも重視されていました。刑事訴訟法の演習では、かならず 「君の意見の根拠はどの条文にあるのか、 君はこの条文をどう読んでいるのか」 と厳しく追及されましたが、逆に条文の理解 （解釈） については、どこかの文献に載っているかどうかは一切問われず、 論理として筋が通っているか、他の法律や条文と照らし合わせて齟齬がないか、という観点から評価してもらえました。 判例を論拠にする場合でも、判旨の丸覚えは評価されず、その判例の事案と今検討している事案が本当に共通するのか、 その判例が言いたいことは本当に発言者が引用した趣旨と合致しているのか、を検討する必要がありました。 このように、事案解決のモデルとして判例を読むこと、判例を読むことによって条文運用のあり方を学ぶことは、知識だけではなく、 答案のスタイルにも大きく影響しました。 また、判例に加えて調査官解説を読むことで、判例理論が必ずしもその事案限りのものではなく、既存の判例・学説の成果を十分踏まえ、 将来の実務への影響を慎重に考慮しながら練られていることを実感しました。 調査官解説や評釈などを参照しつつ、判例を適切に学ぶことは、法の論理的、 体系的な理解を深める上でも重要であることをいまさら思い知りました （そのため、試験直前期の勉強は条文と判例百選が中心となりました）。 昨今、ロースクール教育の是非が問われていますが、私自身の体験からすれば、まず判例を読ませ、ソクラテスメソッドで条文の知識を問い、 その作業の合間に、知識を教科書を読むことで体系化してゆくこと、という順番はとても理にかなったものだと思います。 研究者の書いた教科書とて、その土台になっているのは確実な条文と判例の理解なのですから、条文と判例の理解を飛ばして教科書の記述に酔いしれても、 下手をすれば自己満足におわってしまいます。その意味では、いきなり難解な教科書を読むより、体当たりで判例の事案になれるほうが、 よほど間違いが少ないのではないか、と思います。 ３、「自分の頭で考える」 ことの大切さ 以上のような、条文、判例を大事にする、ということは、条文から （既存の説を探すのではなく） 自分の頭で解を導く、ということにつながりました。 既存の判例、教科書、「論証パターン」 は、あくまで違う事案に対し、他人が考えた解であって、それを参考にすることはもちろん大切だとしても、 まさに今出会った事案の解決にそのまま流用できるものではない。 それらを意識しつつも、まずは自力で条文を見つけ出し、適用することが大切だということを思い知ったのです。 それには、前述した刑事訴訟法の授業をはじめとするロースクールの授業が非常に役に立ちました。 条文・判例だけを参照しながら 「どの条文があるのか、この条文のこの文言はどういう意味か、この判例は一言では何がいいたいのか」 という質問に答えるには、 まさしく 「自分の頭で考える」 作業が不可欠でした。 また、エクスターンシップの際、受け入れ先の先生に、「準備書面の書式例のようなものはありますか？」 とお尋ねしたところ、 「書式はあるにはあるが、君は書式にこだわらなくてよい。条文どおり作成すれば裁判所は受理してくれる。」 というお答えをいただいたのも印象的でした。 また、弁護士の仕事そのものについても 「ノウハウは確かにあるが、イソ弁を経ずにいきなり独立しても、条文どおり仕事をすれば間違うことはないので安心してよい。」 というお話を伺ったのも心に残りました。これらの指導のおかげもあって、既存の学説や 「論証パターン」 への依存から脱却し、まず自分で条文を読み、理解し、 あてはめる…ということを意識するようになっていったと思います。 このように、私自身は、ロースクールでのさまざまな授業や実習のなかで、徐々に他人の学説や論証にべったり依存するのをやめ、 「自分で条文を探して理屈を立てればいいのだ」 という考えに変わってきましたので、どの時点で、ブレイクスルーがあったかを正確に言うことはできません。 しかし、ひとたび、「答案で知識を披露する」 というとらわれから抜け出せば、旧司法試験、新司法試験を問わず、試験問題が、 自分が解決すべき 「事件」 として色彩をもって、生き生きと見えてきたことは事実です。 以上
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