対立価値の衝突 （2003年８月20日）

　 ところで、法律学の勉強では甲説、乙説、丙説、そして判例と勉強する。 自説は、といっても自分の基本書の説のことだが、自説として何をとるかを考え、その論理を展開することを学ぶ。 この学習方法は何のためか。ある受験生の答案が反対説にもふれているのに対して講評が、好感が持てるとあった。なぜか。

　 私のこの連載原稿とピタリと平仄 （ひょうそく） にあう文章に出会った。芦部憲法の序文である。
　 「大学と高校の憲法の学習の違いは何か。 大学の憲法講義は制度の枠組みの解説ではなく、その制度の沿革を探り、その趣旨、目的、および機能を、 それに関する諸々の見解の比較検討と対立し、または絡み合う諸々の価値、利益の比較衡量とを通じて具体的に明らかにし、 一定の結論を導き出す論理構成の能力を養うこと、を目的にしているということである」 （初版はしがき８ページ）
　 芦部教授は多くの教科書が対立する学説を、比較検討しているのはそのためだとしている。 ぼくなりにこれをくりかえすと、 �@諸説を決して記憶しないこと　�Aなぜ説が分かれるか、分岐点の上流にまでさかのぼること　 �B自説の採用にあたっては、反対説からの批判に対して弱いところをいかにカヴァーするかを考えることである。

　 今日のテーマは
　 １、名誉、プライバシーを侵害する報道、出版、放送などに対し、これを事前に差止めることができるか。
　 ２、できるとした場合、どのような要件をたてるべきか。
という問題である。ただし、本稿もまたこの問題の解説ではなく、これを題材にしていかにして考え方を鍛えるか、 方法論の問題提起である、ことをおさえておきたい。
　 第一、差止めることができる権利の力は人格権にあり、その直接支配性にあることは前回述べた。
　 第二、しかし、これが今回の問題なのだが、人格権が憲法１３条によって保障されているのと同様に、 あるいはそれ以上に差止められる側には、表現の自由が保障されている。 ここで表現の自由という基本的人権を、「それは国民主権、民主主義の基礎をなすものであって」 と考えを流さずに、 もっと具体的に人間の血肉の表現としてうけとってみたいと、この連載では考える。

　 二つのエピソードをひこう。一つは、プロレタリア作家小林多喜二の例である。もう一つは、アメリカのゼンガー事件である。
　 小林多喜二は、1930年代に活躍した。今の流行作家のように作品は読まれた。 それは絶対主義天皇制の下での労働者の工場の生活や、今で言えば発展途上国にしかないような、農村の悲惨な貧困を描いた。 また、一斉検挙にあった活動家たちに加えられた拷問を描写した。
　 作家はうんうんとうなりながら原稿を書いた。社会の真実を暴かれると、そしてそれが、圧倒的多数の人々に読まれると、 暴かれた側は、逆恨みした。地下に潜って活動した作家は捕らえられて、自らがディテールをさらした拷問と同じ残忍さで、 一夜のうちに絶命させられた。
　 学生時代、立川のすえたにおいがこもったような映画館で、 「小林多喜二」 というタイトルの映画をみた。 その映画は小林多喜二を英雄化することを敢然と拒否していた。 英雄ではなく、普通の善良な青年が、貧困な人々、戦争に駆り出されてゆく人々、 借金のかたに娘たちが目の前で売られてゆく悲惨にごく単純な、 実に率直な正義感にかられて作品をかいた作家だったことを描いた。
　 そのころ、コミュニストには、いや日本の民衆には、思想、良心の自由はなかった。 表現の自由はなかった。天皇制という国の基本構造に異をとなえること、それ自体が犯罪とされた。
　 映画では、この青年が特高刑事においかけられて、息をきらせながら必死に逃げる場面がある。
　 こちらも何とか助かれ、助かってくれと祈りながら見た。 だが泥棒だ、つかまえてくれという刑事のさけびで、通りがかりの市民にくみつかれて捕まってしまう。
　 そして、ここには書きたくないような、ひどい侮辱と痛みと憎悪にみちた刑事たちの犯罪行為で殺された。
　 このような事例は数え切れないほどあった。まだ知られてないこともたくさんある。 憲法21条にいう表現の自由は、そうしたごく具体的な体験の上に築かれている。

　 ゼンガー事件とは、1734年のアメリカで、植民地総督を批判する文章を掲載した小さな新聞社の社長の物語である。 まだアメリカは独立していなかった。1733年イギリスから総督として赴任した W・コスビーという男に、 ニューヨーク・ウィークリージャーナルという新聞にのせた反対派の論稿が厳しい批判をあびせかけた。 総督はいろいろと手をまわしたが成功せず、総裁の起訴によって1934年２月ゼンガーを逮捕した。 治安妨害罪という罪名だった。ここにフィラデルフィアの年齢80才になる老弁護士が大弁論をぶって、 陪審から無罪の評決を獲得した。奥平康弘著 「表現の自由を求めて」 （岩波） は、ゼンガー事件を初頭にとりあげて、 アメリカの表現の自由裁判のあとをたどった。 それは、歴史の書というより、表現の自由がどのように歴史によって形作られ、 あるときは狭められ、あるときは拡大されたか、 表現の自由が現在もっている外縁の輪郭と、それを支えている厚味を明らかにした書である。
　 表現の自由 （憲法21条） とは、このように、具体的な人間の痛みの蓄積の上にいま、現在、あるのである。 であるならば、そのような表現の自由は寸毫たりとも侵されてはならない。 よくいわれるような、表現の自由と人格権の調整ということばは、 この二つの人権が衝突しあうときの結論の出し方の表現としては、本当は適当ではない。 二つの人権は調整させられるほど、ヤワではないのである。二つとも、ひかない二者なのである。 しかし、そのような事案をもちこまれた裁判所は、結論を出さないわけにはいかない。 結論が出たときには、どこかでどちらかの権利が妥協させられている。

　 北方ジャーナル事件とは、こんな事件であった。
　 北海道知事選に出馬しようとしている予定候補者がいた。 地域紙 「北方ジャーナル」 はこの人の家庭内の出来事や、かなり個人的な行状にわたる、 仔細にわたる事実をどぎつい表現で暴露しつづけた。候補者側は差止め仮処分を申請した。 仮処分申請は認容された。この仮処分決定は札幌高裁への抗告の手続がとられ、 これが棄却されるや最高裁にもちこまれた名誉毀損の言説に対して、差止めが許されるのかどうか。 注目される事件だった。仮処分の申請人は公職選挙の候補者である。 国民主権行使の場で、このような立場にあるものの差止め申請が許されることになれば、 表現の自由はもっとも大切な場所で制約をうけることになる。 一方において、この表現によってもたらされる社会的評価は著しい。
　 このような状況で、表現の自由のもつ意味、その制約と回復の歴史を考えれば最高裁が、 高裁の抗告棄却の結論を覆すことは十分あり得た。 すなわち、公職選挙の候補者の政治家としての資質にかかわる事項であれば、差止めは一切許さないという結論もあり得た。 最高裁はこの事例でなぜ差止めを認めたのだろう。表現の自由に後退と妥協をもたらすものだったのではないか。
　 北方ジャーナル事件の判旨を、このような目でよく見直してみると気がつくことがある。 表現の自由に一定の注意を払っている。「表現行為に対する事前抑制は表現の自由を保障し、 検閲を禁止する憲法21条の趣旨に照らし、厳格かつ明確な （傍点筆者） 要件のもとにおいてのみ許容されうる。」 この文章の背景にある表現の自由保障の存在感を、じっくりと確かめよう。さて、その厳格な要件とは。
　 �@公務員又は公職選挙の候補者の評価に関する場合には、 そのこと自体から一般にそれが公共の利害に関する事項ということができ、 その表現が私人の名誉権に優先する社会的価値を含み、憲法上特に保護されるべきであることにかんがみると、 事前差止めは原則として許されない。
　 公共性のある言論が、名誉権に優先するという一般命題が反映していることに注意しよう。

　 �Aただ右のような場合においても
　 　　a, その表現内容が真実でなく （明白で、は a にもかかる）
　 　　b, 又はそれが専ら公益を図る目的のものでないことが明白であって、 かつ、被害者が著しく回復困難な損害を被るおそれがあるときは、としている。
　 �@のような場合には、全く差止めを許さないという判断もあり得た。 そして、もっと私的な （公共性の認められない） 言論の場合に差止めを論ずる道もあり得た。 しかし、そうはならなかった。つまり、表現の自由との調整ではなく、それに妥協と後退を命じた判断であることをみておこう。 それほどに、メディアによる人権侵害が社会的イシューになって来た時代を反映している、と評価しておこう。

　 �B右の思考方法は、�Aの b にも反映している。 Ａ 及び ｂ でなく、 ａ 又は ｂ なのである。 このように、大きな価値が文章の背景にどっしりとかまえていること、それが、単語や接続詞にまで反映していること、 その批判的鑑賞が大切なのだ。そしてどの説をとる論者も、苦吟しながら、あるかたよりをもった結論をあえて選択しているのである。
　 初学者の学習もこの苦吟のあとをたどるようであってこそ、鍛えになろうというものである。

　 その後をたどるには、ぶつかり合う価値の実質、ことばでない中身を想像力によって、学習主体の人生経験、 まさに自分そのものの力によって把握するのである。
　 社会経験を経た上で受験にはいったひと、ｎｇｏ 体験のあるひとは、それを無意識の背景にしながら、 衝突する価値の重みを問うのである。
　 法律学はここにおいて、芸術、文学、哲学、その他ありとあらゆる人文、社会科学分野と交錯するのである。
　 そして、それは法学徒の人生とも音をたててぶつかりあうのである。