| 〈目次〉 １．定義が大切という話 ２．定義の威力 ３．定義の働き ４．リーガルマインドへの重要な要件 ５．共感能力 ６．論 点 ７．集団示威行進の自由 ８．読者の感想 ９．制度の趣旨・権利の本質 10．対立価値の衝突 11．王の支配と法の支配 12．関東大震災事件 13．現代の三権分立危機 14．人生が作品だ 15．捜査の可視化が必要だ 16．取り調べ受忍義務はあるか 17．勾留と保釈 18．刑事裁判はどう変わるか 19．捜査可視化国際調査団 20．接見交通権と指定 21．接見交通権と指定２ 22．裁判官の心のうち 23．国民投票と在日外国人 24．記憶を解体し、論理にたよる 25．言葉の力 26．多磨全生園にみたび 27．接見交通権 28．なぜの大切さ 29．法学勉強法の一つ──バランシング 30．自己実現という言葉への疑問 31．自己実現とは 32．なぜ？ 33．写真撮影 34．Nシステムと刑訴法学説 35．法科大学院におけるある授業の試み 36．「定義」 ではな く 「定義する」 だ 37．定義についてふたたび 38．君だけがわかる 痛みと苦しみに共感できる人に 39．事務処理能力？ 40．ロースクール新入生諸君。元気ですね 41．集会の自由 42．集団示威行進の自由 43．刑事訴訟法 訴因特定の難題 ──判例に取り組む 44．伝聞の難問 その１ 45．リーガルマインド ２ 46．公判前整理手続き 47．類型証拠開示 ――公判前手続き その２ 48．類型証拠開示 ――公判前手続き その３ 49．公判前整理手続の公開を論ず ──裁判員制度導入に際して── PDF 51．刑事訴訟法の学習について 52．「物を考える一番有効な方法 ──それは書くことである」 井上ひさし
53．強制処分の定義と捜査比例の原則
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刑事訴訟法 訴因特定の難題──判例に取り組む （2008年１月４日）
レジュメ風になって完全な文章にならないかもしれないが、訴因についてあらためて最近の判例や判例ケースブックを読み直し、 考えるところがあったのでいくつかを記してみたい。 はじめに問題を列挙しておくと １、訴因の特定 ２、訴因の同一性 （訴因変更の要否） ３、訴因の不特定の効果 ４、訴因の記載の概括姓と概括的認定、択一的認定 ５、訴因変更の可否 （１）訴因変更と公訴事実の同一性 ６、訴因変更の可否 （２）訴因変更の時機的限界 などであり、これに関連して ７、判決における択一的認定 である。 これは、基本書や論文をものするえらい学者の講義ではなく、学習者としてひっかかるところ、理解に苦しむところを、共感共苦共学しようとする学習ノートである。 私自身が理解があやふやなところは必ず基本書と文献判例、コンメンタールにあたっている。この回は１ないし４あたりのことにふれたノートである。 １、 訴因の特定 訴因の定義はまず正確に記憶に叩き込んでおこう。 訴因とは 「犯罪構成要件に該当する具体的事実に関する検察官の主張」 をいう。 起訴状には訴因を明示しなければならない。訴因を明示するにはできる限り日時場所方法を特定して罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない。 （刑事訴訟法256条２項） 以下刑事訴訟法は法という） （１） 訴因の特定要求はなぜか。 イ、審判対象の特定と ロ、被告人の防御の対象を明らかにするためである。 イとロの関係はどうなのか。 裁判官はイが主でロはその反射効のように考えているようである。 例 後記中山論文 （２） どの程度の特定を要求されるか。 識別説と防御権説の対立があることを意識するとこの問いへの答えが出しやすい。 この対立とは次のことである。 「特定の犯罪構成要件該当事実を他の事実から識別できる程度に記載すること」 で足りるとする識別説と、 それを超えて 「被告人の防御権の行使に十分な程度に記載することが必要であるとする防御権説」 との対立である」 （判例演習 刑事訴訟法 田口守一 寺崎嘉博 167ページ） 実務家としてわかりにくいところなのだが、識別説と防御説の対立につき田宮先生、田口先生、白鳥先生のいずれの基本書も本格的にふれず、 抽象的防御権説を採用していることである。 しかし、判例の理解のためには識別説の理解は喫緊である。 もうひとつ 識別説の文献を挙げておこう。三井誠他編 新刑事手続き 悠々社刊 Ⅱ 183ページ以下 所収 訴因の特定 裁判の立場から 中山隆夫 である。 186ページには要旨次の叙述がある。 「他の犯罪事実との識別こそが訴因のもっとも重要な機能であるとする識別説 （特定説） の立場から共謀とむすびついた実行行為が特定されている以上、 先の （共謀の上という起訴状の記載のこと） 記載で十分であるとする見解と防御権説との対立があったが、 実務の上ではほとんど識別説に従った運用が定着している──。」 （３） 関連する注目判例は５つある。 なんといってももっともリーデイングなのは 第１に白山丸事件判例であるが、たくさんの評釈があり理解に苦しむところはあまりないのでここではコメントを避ける。 第２は最高裁三小決 平成13、４、11である。 当初の訴因は 甲と共謀の上、Ａに対し、ベルト様のもので頚部をしめつけ窒息死させて殺害した、というものであったが、審理の進行ののち検察官において、 「甲と共謀の上、被告人がＡの頚部をしめつけるなどしてＡを窒息死させ殺害した」、との訴因に変更した。 裁判所の認定は、甲または被告人あるいは両名において扼殺、絞殺またはこれに類する方法によりＡを殺害した、と認定した。 控訴審もこれを認容した。 これに対して被告人は裁判所の訴因変更義務違反があるとして上告した。 上記最高裁は、 （１） 誰が実行行為者かということは訴因最低限の不可欠的記載事項ではない （注 識別説にたつ実務の運用） （２） しかし、防御の点からは実行行為者の記載があることが望ましい （３） 不意打ちでなく、不利益をもたらさない認定であれば訴因とことなる実行行為者を認定しても違法ではない （４） （あてはめ）本件では、実行行為者が誰かにつき審理が行われ、被告人だけが実行行為者だとする検察官の主張は認容されず、 それより不利益をもたらすことのない認定すなわち甲または被告人、 あるいは両名という概括的択一的認定が行われたのであり （これは被告人一人だけという訴因よりは不利益をもたらす認定ではないから） 訴因変更をしないで認定したとしても不意打ちでなく不利益もないから違法ではない、としたのである。 コメント なんだかまわりくどい判例の文章であるが、「被告人だけが実行行為者だとする訴因記載の事実は認容されなかった」 → 「だから不意打ちでもなく不利益ももたらさない」 というところが理解の中心にすえられるべきであろう。 そして、規範を表現する （１） （２） （３） の叙述は識別説を理解しておくとわかりやすい。 つぎに学ぶべきは平成14年７月18日最高裁第一小法廷決定（判例時報 1800号155ページ）である。 傷害致死、死体遺棄の公訴事実であるが１審判決は、傷害罪のみの認定落ちとし、死体遺棄は無罪とした。 検察官控訴。控訴審において第１次予備的訴因で「被告人は単独または甲および乙と共謀の上、平成９年９月30日午後８時半ころ、 福岡市中央区所在のビジネス旅館Ａ２階７号室において、被害者に対し、その頭部等に手段不明の暴行を加え、頭蓋冠、頭蓋底骨折等の傷害を負わせ、 よってその頃同所において──外傷性傷害またはなんらかの傷害により死亡させた」との記載をし、控訴審はこの訴因変更を許可し、 その後の審理を経て第１次予備的訴因どおりの認定をしたが、被告人は上告し、訴因不特定の主張をした。 最高裁は上告を棄却した上、職権で、訴因不特定なところはないと判示した。 梓澤コメント この訴因では、実行行為者の記載が択一的であり、実行行為も （１） 手段不明 （２） 死因もなんらかの傷害という概括的な記載である。 ここで識別説を登場させればこの判例の論理は理解可能である。 識別説によれば、規範 訴因が概括的記載であっても、（１） 当該の構成要件についての構成要件該当性が示され、 （２） ほかの犯罪事実と区別できれば審判対象の特定と防御の対象の特定として十分であるといえる。 あてはめ 本件では傷害致死の共謀共同正犯であることが示され、（構成要件該当性） １回しか致死にいたらせることのできない特定のAという被害者を、 （被害者の特定によりほかの被害者に対する犯罪があったとしてもそれとは違うという識別ができ） 頭部への打撲による頭部の傷害によって （被害部位、 死亡原因による識別） 審判の対象と防御の対象の特定には十分とされるのである。 第３の訴因特定に関する判例は、昭和56年４月25日最１小決百選47ケースである。 訴因は 被告人は覚せい剤を９月26日から10月３日までの間 吉田町またはその付近において 注射または服用して という概括的なものであった。 前記最高裁１小決は、訴因の特定に欠けるところはない、とした。 百選８版の後藤昭一橋大教授の解説は、自説とは別に識別説に一応たって判例を批判的に検討しるとみられ平易明快である。ぜひ一読をおススメしたい。 結論は疑問形である。 つまり、この間において１回に限りという訴因の限定がないと識別説からも説明できないというのである。 なぜなら、この期間に２回以上の使用があるときそれぞれは併合罪の関係にたつから、（訴因の追加や追起訴が可能であり） この判例の事例のような訴因の記載では、どの回の事実が訴因にかかげられているかが特定されず識別ができないというのである。 百選、後藤昭解説では、この期間に数回使用があったとの疑いがあっても起訴をするのは尿鑑定にもっとも近い時期の使用剤だけだという訴因による明示の特定か、 検察官の釈明による約束があってはじめて、特定十分だといえるというのである。 コメント ただ実務では起訴に一番近い回か尿鑑定に近い時の使用だけが起訴されているという前提にたった理解になっているから、 前記最高裁の判例の理解は特定十分と理解することにそれほどの困難はない、といえよう。（刑事訴訟法の争点 ３版 所収 訴因の特定 三井誠論文もこの結論である。） 第４の訴因特定に関する判例は最決平成17、10、12 17年重要判例解説刑事訴訟法第三ケース （平成17年重判197ページ）である。 別表にのせた４回のみ日時を特定して二人の客にたいする覚せい剤取引を特定し、 そのほかの多数客については平成14年６月頃から平成16年３月４日までの間、大阪市内当特定だけで訴因を記載したことに訴因の特定に欠けるところはないとした。 この事案は罪質に即して理解すると平易である。 まず問題とされた事案の該当条文を開けてみよう。 麻薬特例法 ５条 は営業犯とされる類型で継続反復される違法な営利行為を処罰する構成要件となっている。 いちいちの実行行為全部を特定することは捜査上困難をきわめ、営業行為のうちの、何回かの日時場所を特定し、かつ営業行為期間の始期、終期、 場所を特定していれば、ほかの犯罪行為との識別が可能であるからこの程度の特定で足りるとしたのであろう。 （この理解は平成17年重要判例解説 197ページ 渡辺咲子 解説による） かくして訴因の特定に関する識別説判例との格闘は一応の到達に達したと考える。
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