| 〈目次〉 １．定義が大切という話 ２．定義の威力 ３．定義の働き ４．リーガルマインドへの重要な要件 ５．共感能力 ６．論 点 ７．集団示威行進の自由 ８．読者の感想 ９．制度の趣旨・権利の本質 10．対立価値の衝突 11．王の支配と法の支配 12．関東大震災事件 13．現代の三権分立危機 14．人生が作品だ 15．捜査の可視化が必要だ 16．取り調べ受忍義務はあるか 17．勾留と保釈 18．刑事裁判はどう変わるか 19．捜査可視化国際調査団 20．接見交通権と指定 21．接見交通権と指定２ 22．裁判官の心のうち 23．国民投票と在日外国人 24．記憶を解体し、論理にたよる 25．言葉の力 26．多磨全生園にみたび 27．接見交通権 28．なぜの大切さ 29．法学勉強法の一つ──バランシング 30．自己実現という言葉への疑問 31．自己実現とは 32．なぜ？ 33．写真撮影 34．Nシステムと刑訴法学説 35．法科大学院におけるある授業の試み 36．「定義」 ではな く 「定義する」 だ 37．定義についてふたたび 38．君だけがわかる 痛みと苦しみに共感できる人に 39．事務処理能力？ 40．ロースクール新入生諸君。元気ですね 41．集会の自由 42．集団示威行進の自由 43．刑事訴訟法 訴因特定の難題 ──判例に取り組む 44．伝聞の難問 その１ 45．リーガルマインド ２ 46．公判前整理手続き 47．類型証拠開示 ――公判前手続き その２ 48．類型証拠開示 ――公判前手続き その３ 49．公判前整理手続の公開を論ず ──裁判員制度導入に際して── PDF 51．刑事訴訟法の学習について 52．「物を考える一番有効な方法 ──それは書くことである」 井上ひさし
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サンフランシスコは、はじめての街だった。 空港からダウンタウンまでは、荒涼とした緑の少ない丘で、やや味気ない。 ついたばかりのときは、あまり気分ののらないところだなと思ったりした。 しかし人がたくさん住んで、生業をたてて、歴史をもっているところというのは、 旅行者にとってかならず何かの収穫をもたらすものである。 収穫？ ひとつ、これだといえたものは、書店であった。 Borders という名前がなんだか、少数者とか、辺境とか、マージナライズドされた人々というような、納得の行く響きをもっていた。 書棚の前にベンチがあり、学生が半日は居るかと思われる風情で、社会科学書によみふけっていた。 別な階には広く空間があけてあって、じゅうたんの上に胡坐をかいて長く読んでいることも可能であった。 その書店の一角に戦争、難民、人権などのテーマがならんでいた。 レーニン、マルクス、トロツキーなどというものもあった。このコーナーで 「The war on freedoms」 というタイトルの本に出会った。 650人のタリバーン、アルカイーダメンバーが閉じ込められるグアンタナモ、 移民法、テロリズム対策、愛国者法などについて書かれたアンソロジーである。 何冊か買った。親しい学生諸君と読書会でもやるか。 路面電車の終点も面白い。 坂が下りきった、線路の終点に丸い木材が円形をなしておかれている。 ビルの間にはさまれた、ゆるやかなに登ってゆく坂を見上げると、電車の両側に人がぶらさがるようにたくさん乗ってゆく。 あの映画の場面も、電車のある風景からはじまった。 「告発」 である。アルカトラズ監獄の残虐さに挑む、新人弁護士と囚人の闘いを描いて話題をよんだ。 アルカトラズは、サンフランシスコの沖にうかぶ島である。 重罪人の監獄がつくられた。アルカポネもここに入った。逃亡と暴動を防ぐために残虐な鎮圧が行われた。 この映画には新人弁護士の初々しさと、囚人の会話に忘れられない場面があった。 周囲から見られるような檻の中に入って、弁護士と若い囚人が面会する。弁護士にとって初めての事件であった。 囚人が聞いた。 「いくつだ」 弁護士が答えると、囚人が言った。 「俺と同じだな」 アイビーリーグでも出たのかもしれない若い弁護士の、あわてたような表情が印象的であった。 あまりに違う二人の境遇。 いつか読者の誰かもこういう場面に遭遇するだろう。 朝起きると、寝坊していて法廷に遅れそうな時間で、汗をかきながら坂をのぼって行く路面電車に飛び乗る場面なんかは、 自分自身の新人時代を思い起こさせるリアリティーに富んでいるのであった。 過酷な待遇に耐え切れずに脱走する囚人や、残虐な拷問を加える刑吏の残虐さを描く。 やがてロバートケネデイー司法長官の目のとまるところとなって、刑務所問題は社会の耳目を引くところまで発展する。 やがてアルカトラズは廃止された。ＪＦＫという映画もそうだったが、セピア色の写真のような追憶。 それを丹念にたどりながら、現代の基礎となるもうひとつ前の時代を描くというジャンルが、 ハリウッドの作品として成立しているところが面白い。 60年代というのはアメリカにとって公民権運動、ベトナム反戦、フェミニズムなどとレヴォリューションというか、 エヴォリューションというか、とにかく規模の大きな激しい変動をともなった時代だった。 こういう時代の追憶がいくつか作品を生んだのであろう。 日本でも監獄人権センター （ペナルインターナショナル） などで、 超新人の弁護士が刑務所で過酷な体験をしている人々とともに闘って反響を呼んだ。 そのことは日本評論社から出した人権擁護法批判 「誰のための人権か」 でくわしく書いた。 ある若手弁護士の所属する事務所を訪ねて、 彼らがある人権侵害を告発する記者会見の場面を写した写真が飾られているのを見た。 大きなうねりは、いま可視的というわけにはいかない。だが、青年たちが打ち込むことのできる課題をもっている、いまという時代は、 後の世になると変革の時代と呼ばれるのかも知れない。 取り調べ受忍義務はあるのか。 さて前回の宿題は、取調べ受忍義務の有無はなぜ大論点になるのか、ということであった。 なぜか。一方において、被疑者の取調べは捜査手法の主流をしめ、 受忍義務の存否の判断は捜査実務の方向に大転換をもたらす。 一方、学説の側からすれば、この肯定は、自白の強要を禁止した憲法38条１項の否定につながるもので、 譲歩できない論点である。 かくして、肯定、否定の両説は激しく矛盾する。 こういう対立が生ずるのは条文の表現がはっきりせず解釈が多義的に生ずる事にも由来する。 被疑者がこう言う。 「私はやっていない。今後は黙秘します」 すると、捜査官はこう言う。 「しかし、君は、この場に留まり、取調べを受け続ける義務があるのだ、他の証拠はあがっているんだ」 時に詰問調も許される、というのが検察官の公式論文にも出てくる。 そして、朝８時30分くらいから夜の１２時まで、ときには徹夜しても （本人が寝かせてくれと言わなかったとまでいう判例もある）、 調べは続く。 23日間、これがつづく。精も根もつきはてる。もしかかる状態で自白がされても、自白の強要と言えないはずがない。 反対説への批判としても、この憲法論がもっとも強く主張できるところである。 受忍義務存在説は、否定説が刑事訴訟法198条１項の文理にという。果たしてそうだろうか。条文を穴のあくほど見つめてみよう。 検察官、検事事務官又は司法警察職員は、犯罪の捜査について必要があるときは、 被疑者の出頭を求め、これを取り調べることができる。 （198条１項本文） とあり、 但し、被疑者は逮捕又は勾留されている場合を除いては出頭を拒み、又はいつでも退出することができる。となっているのである。 受忍義務肯定説は、但し書きの反対解釈をあげる。 しかし、第一に、この条文は捜査機関の被疑者への出頭要求権をいっていることに注意すべきである。 第二に、但書は、任意調べのときに、出頭を拒否し退出することにしか言及していない。 （田宮1322ページ） 条文は両義的に読めるが、自説にそくしたときにどう読むのか間違いないようにしておこう。 次に、取調べがどれだけ役に立つか、という取調べ有用論が、肯定説の論拠となる。 俗にいうとこういうことだ。いかにもやっていそうな被疑者を逮捕した。しかし、言を左右にして認めない。 そのとき、「黙秘します」「あっ、そう」 で捜査の役割がつとまるか、というのである。 たしかに、にっくき奴を捕まえたのである。言わせたい、真相を明らかにしたい。そこまでやってくれなければ警察じゃないのである。 しかし、である。であっても、もし自白を強いる以外の捜査の進行がうまく行かず、真犯人をいったんとりのがすことがあっても、 国家による犯罪、誤って無実の人を獄につなぐということがあってはならない。というのが、現代刑事手続きの要諦なのである。 それくらいなら、あやしくみえる被疑者であっても、黙秘権を保障しておこう。 繰り返す。真犯人は、被害者の生命を奪った。許しがたい人権侵害、私人間の人権侵害である。 国は、人権侵害者を逃さない責任を負っている。しかし、もし自白をとることができず、真犯人を逃したとしても、 それは刑事手続き、人権法の範疇では違法とは見ないのである。 逆に、国家がその過ちの故に、死刑や懲役の苦しみを個人に与えることを、防止することに重きをおいたのである。 それが憲法38条１項であった。 これは生ぬるいか。生ぬるいのである。生ぬるくても、憲法、刑事訴訟法は、その道をとった。 それがたくさんの犠牲の上に立った、近代国家の枠組みなのである。 受忍義務説は、198条１項を、鬼の首をとったようにふりまわすが、前述のように、文理上でもそんなに強くはないし、 第一、憲法３８条１項は刑訴法198条１項より、上位の法である。統一的な解釈がされなければならないのである。 村井旧版125ページでは、黙秘権行使は取調べを無条件に終わらせるということが認められてこそ、 その保障の絶対的性格が現実のものになるという、がわかりやすい。 さて、裁判官は受忍義務をどう考えているのか。最高裁判例では、この論点に直接言及したものはない。 しかし、高輪グリーンマンション事件、一泊徹夜取り調べ事件を見れば、肯定説の本音が見えている。 裁判官の論文にもこれを認めたものがあった。 （刑事手続きⅠ 225ページ小倉正三論文） さて、捜査実務の現実が甲である以上、実務家である弁護士としては理論的、実践的に対策を講じておかなければならない。 対策Ⅰ ①前弁護の充実である。争う事件では、複数の弁護士が23日間、毎日、接見を課すべきだ。 そして、全ての事件に、弁護士をつける立法対策が必要だ。司法改革では、これが議論にのぼっている。 弁護士として否認が合理的であると判断したときは、黙秘権を被疑者本人、弁護人が歩調をそろえて行使する。 ②接見交通妨害との闘いである。検察官の接見指定に対し、必要があれば準抗告をばんばん出す。 そして、本人と面会して励ます。 対策Ⅱ 弁護士立会い権、捜査の可視化要求である （詳細は次回述べる）。 ここで言いたかったことは、実務の圧倒的な量の圧力を受け止め、 これに抗しながら論を構成していく理論が、学説に期待されているということである。 その意味で読み応えがあったのは、村井敏邦著 「現代刑事訴訟法」 （三省堂） であった。 （また、両説の整理としては、伊藤真著 「刑事訴訟法第２版」 210～211項参照） 裁判員制度の導入にむけて大きく舞台がまわっている。 しかし、取調べの現状が変わらずに、短期集中審理が実現するなら、否認事件の被告人と弁護人の運命は悲惨である。 ぜひとも、起訴前弁護の充実、弁護人立会い権、取調べ受忍義務の理論の前進 （裁判所の理解）、 捜査の可視化などが実現されなければならないのだ。 取り調べ受忍義務の存否はこの時期に、大げさに言えば、全体の三分の一くらいの論点に格上げされたといえる。
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