| 〈目次〉 １．定義が大切という話 ２．定義の威力 ３．定義の働き ４．リーガルマインドへの重要な要件 ５．共感能力 ６．論 点 ７．集団示威行進の自由 ８．読者の感想 ９．制度の趣旨・権利の本質 10．対立価値の衝突 11．王の支配と法の支配 12．関東大震災事件 13．現代の三権分立危機 14．人生が作品だ 15．捜査の可視化が必要だ 16．取り調べ受忍義務はあるか 17．勾留と保釈 18．刑事裁判はどう変わるか 19．捜査可視化国際調査団 20．接見交通権と指定 21．接見交通権と指定２ 22．裁判官の心のうち 23．国民投票と在日外国人 24．記憶を解体し、論理にたよる 25．言葉の力 26．多磨全生園にみたび 27．接見交通権 28．なぜの大切さ 29．法学勉強法の一つ──バランシング 30．自己実現という言葉への疑問 31．自己実現とは 32．なぜ？ 33．写真撮影 34．Nシステムと刑訴法学説 35．法科大学院におけるある授業の試み 36．「定義」 ではな く 「定義する」 だ 37．定義についてふたたび 38．君だけがわかる 痛みと苦しみに共感できる人に 39．事務処理能力？ 40．ロースクール新入生諸君。元気ですね 41．集会の自由 42．集団示威行進の自由 43．刑事訴訟法 訴因特定の難題 ──判例に取り組む 44．伝聞の難問 その１ 45．リーガルマインド ２ 46．公判前整理手続き 47．類型証拠開示 ――公判前手続き その２ 48．類型証拠開示 ――公判前手続き その３ 49．公判前整理手続の公開を論ず ──裁判員制度導入に際して── PDF 51．刑事訴訟法の学習について 52．「物を考える一番有効な方法 ──それは書くことである」 井上ひさし
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この回では、 「法律的に考える」 とはどういうことか、現代受験生と話し合う機会にやや恵まれた経験をもとに考えてみたい。 たとえば、イスラム教徒である公立中学の音楽教師がいたとする。日本ではめずらしいことではなくなりつつあると思う。 イスラム教徒の多い国から外国人労働者が多数きているから、その人々が日本人女性と結婚すると、 その女性が改宗するということは、よく見かけることだ。 この音楽教師に校長が 「君が代はどうしていますか」 と聞いたとする。 教師が 「私はイスラム教徒です。君が代は、戦前の国家神道の時代に国家として歌われ、天皇を神格化し、 その統治の永久に継続することを願う歌と理解しています。かかる歌を教えるわけに行きません」 と答えたとする。 校長は 「いや、君が代はいまや法律で国歌とされています。生徒には歌わせてください」 といい、 なおも渋る教師に命令ですと前置きして、君が代を授業で教えることを指示する文書をわたし、 これに従わなかったことをもって教育委員会に届け、処分がでたとしよう。 ここにいかなる憲法問題があるか、と問いかけてみよう。 野中以下三名の憲法通説本 （有斐閣） には、生徒に強制することは思想良心の自由の侵害だが、 教師に教育するよう命ずるのは、憲法上の問題を生じないとかかれているので、私はいささか面食らった。 読者はどうか。 第１ ここで受験生はすぐに典型的論点、教育の自由とか、公教育では一律平等の教育が実現する要請が働くとか、 信教の自由には、自己の宗教的信条に反する宗教思想の告白を、強制されない自由が含まれるとか、 といった論点を思い浮かべ、それをそれなりに論理構成しようとするであろう。 それはそれでよい。 しかし、イスラム教の信仰と君が代との衝突、という新しい問題 （事実） にぶちあたった新鮮さというものが、 まずあってもよいのではないか。 考えるためのフレームはまず頭に叩き込まれている。予備校の論証カードまたは基本書の記憶で。 しかし、大切なのは、今、目前にある事実について想像力を働かせ、その事実の重み、背景、 歴史について、まず自分の教養と社会科学的素養をたしかめることではないか。 イスラム教とはどんなものか。 君が代がうたっている思想は。国家神道とは。 イスラム教徒にとって、国家神道の再来を思わせるような、歌をうたうことがいかなる意味を持つか。 また、教えるように命令されることが、いかなる意味をもつか。 いやいや 「君が代」 はそんな宗教的な意味はもっていないのであって、世俗的な意義のある国歌なのであるとか、 教えるのだろうか。 要するに、法的フレームが動き出す前の、事実の腑分けがまず大事なのではないか。 そのことがまずある。 第２ しかし。もうひとつ逆の面からの強調もあってよい。 つまり、ケーススタデイー万能教育への警戒である。長文のケースに取り組むのを急ぎ、 一方で、基本的フレームの習得ができていない、という事態もありうる。 この事例で行くと、 １、信教の自由の保障の趣旨、範囲 ２、同自由の趣旨、なぜ思想良心の自由のほかに、この自由の保障が必要なのか。 ３、旧憲法下での信教の自由弾圧の歴史、実態 ４、国家神道の持った力、宗政一致の弊害 ５、政教分離の必要性 などの基本知識、論理があって、先刻の事実分析への関心も出てくるのかもしれない。 第３ 憲法の基本書では第２、３、は弱い。驚くほど弱い。 人権規定では、それぞれの自由の抑圧をめぐる歴史をたどるべきだと思う。 たとえば、信教の自由では 「靖国神社」 （大江志乃夫著 岩波新書） などで補うべきと思う。 かくしてはじめて、人権を制約するには、ほかの人権との衝突調整という価値しかない、ということが血肉化するのである。 そこで、生徒の成長発達権 （人格権 憲法13条） との調整の問題が登場するのではないか。 すでに国歌として法律に記載されている歌を、歌えないというのは困る、という父母の声がでてきたときどうするのか。 この際、その人権保障を貫いていったときに、他の人間の人権保障の上でいかなる支障、 影響が出てくるかという問題にぶつかる。 （その支障影響を浦部基本書では「弊害」と仮称する） かかる弊害を除去する目的に資する、最小限度の制約手段 （Less Restrictive Alternative） という問題がでてくる。 第４ このように考察を重ねてゆくと、野中ほか３名基本書との違いも、おのずから血肉となって身につくのでないか。 まとめて言うと、法的フレームの論理の運びを理解すること、定義を使いこなせるようにすること、と事実との相互の行き来を、 上から下に （演繹的に） も、下から上 （帰納的） にも、両方の方向で思考するということが必要なのではなかろうか。 第５ もうひとつ、通説判例批判には覚悟がいる。 もう一度、通説の根拠、なぜそういうのかを考えてみる。 必ず反対の説にも、それなりの有力な根拠はあると思ったほうがよい。 考えられる反対説の論拠をまず、受け入れてみよう。 次に、その論拠を、爆砕するほどの何かをもち出し、第二のフレームで武装してみよう。 （「否定前の肯定」） 私は、読者に質問したい。 上記のような苦悩を通過したとき、今までとは違った何かが生まれたろうか。
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